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Nachtragsliquidation ist ins Handelsregister einzutragen – BGH, 26.07.2022, II ZB 20/21

Der Bundesgerichtshof hat für die Eintragung der Nachtragsliquidation ins Handelsregister eine fundamentale Kehrtwende vollzogen. Bestellt das Amtsgericht den Nachtragsliquidator nach § 66 Abs. 5 GmbHG, sind der Liquidator und die gelöschte Gesellschaft ins Handelsregister einzutragen. Dies hat weitreichende Folgen für die Ausübung des Amts als Nachtragsliquidator. Insbesondere gelten dann die Vorschriften des GmbHG zum Gläubigeraufruf und zur Rechnungslegung.

BGH, Beschluss vom 26.07.2022 – II ZB 20/21

Eine gelöschte GmbH und ihre Liquidatoren sind grundsätzlich von Amts wegen einzutragen, wenn die Liquidatoren durch das Gericht ernannt worden sind, weil sich nach der Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten werden der Beschluss des 22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. November 2021 und der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg – Registergericht – vom 2. Juli 2021 aufgehoben.

Das Amtsgericht – Registergericht – wird angewiesen, die Beteiligte und ihren Liquidator K. in das Handelsregister einzutragen.

Gründe

I.

Die Beteiligte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wurde 2006 gemäß § 141a FGG wegen Vermögenslosigkeit gelöscht. Mit Beschluss vom 6. Dezember 2019 hat das Amtsgericht Charlottenburg K. gemäß § 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG zum Liquidator bestellt und den „Wirkungskreis des Nachtragsliquidators (…) auf die Vertretung und die Wahrnehmung der Rechte der gelöschten Gesellschaft hinsichtlich der im Eigentum der Gesellschaft stehenden Teileigentumseinheiten G. straße /O. straße verzeichnet im Grundbuch von F. Blatt “ beschränkt.

Unter dem 27. Mai 2021 hat K. beantragt, die Beteiligte und sich „als Nachtragsliquidator“ in das Handelsregister einzutragen. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass das Grundbuchamt als der beantragten Eintragung von Grundpfandrechten entgegenstehendes Hindernis den fehlenden Nachweis der Vertretungsberechtigung nach § 32 GBO benannt habe. Die gegen diese Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde habe das Kammergericht mit Beschluss vom 29. April 2021 zurückgewiesen.

Das Amtsgericht hat den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte ihr Eintragungsbegehren weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung der Zurückweisungsbeschlüsse zur Anweisung an das Registergericht, die Beteiligte und ihren Liquidator in das Handelsregister einzutragen.

1. Das Beschwerdegericht (KG, ZIP 2022, 895) hat zur Begründungseiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Liquidation, die gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG nach Löschung einer GmbH wegen Vermögenslosigkeit trotz vorhandenen Vermögens erfolge, sei wie die Nachtragsliquidation lediglich darauf gerichtet, die noch für die Vollbeendigung der Gesellschaft notwendigen Einzelmaßnahmen durchzuführen. Dementsprechend könne die Vertretungsmacht des Liquidators auf die einzelnen, gemäß § 70 GmbHG erforderlichen Abwicklungsmaßnahmen beschränkt werden. Es gebe keinen Grund, den Liquidator mit einer „überschießenden“ Vertretungsmacht auszustatten, die ihm und dem Rechtsverkehr Befugnisse „vorzuspiegeln“ geeignet sei, die dieser nicht habe. Die Eintragung der Gesellschaft und ihres Liquidators im Handelsregister könne nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts unterbleiben, wenn der zu erwartende Umfang und die Qualität der erforderlichen Handlungen der Liquidatoren eine Eintragung nicht erfordere. Dies sei hier der Fall, weil nur noch Teileigentumsrechte zu verwerten seien. Der Beschluss des ersten Zivilsenats des Kammergerichts (ZIP 2021, 2125), wonach die Handelsregistereintragung zur Eintragung der Grundpfandrechte erforderlich sei, binde den Senat nicht. Er überzeuge auch in der Sache nicht, weil der Liquidator seine Vertretungsbefugnis durch Vorlage einer Ausfertigung des Bestellungsbeschlusses in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nachweisen könne.

2. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsbeschwerdebefugnis der Beteiligten ergibt sich schon daraus, dass ihre Beschwerde gegen den Beschluss des Registergerichts zurückgewiesen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2020 – II ZB 26/19, ZIP 2020, 1658 Rn. 12 mwN).

3. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, weil das Beschwerdegericht die gemäß § 59 Abs. 1 FamFG statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde rechtsfehlerhaft zurückgewiesen hat. Der gerichtlich ernannte Liquidator K. ist gemäß § 67 Abs. 4 GmbHG von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. Dazu gehört auch die Eintragung der Beteiligten als der zu liquidierenden Gesellschaft (vgl. BayObLGZ 1993, 341, 345; OLG Celle, GmbHR 1997, 752; OLG Düsseldorf, GmbHR 1979, 227, 228; KG, ZIP 2021, 2125, 2126; Haas in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 66 Rn. 39; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 66 Rn. 100; Paura in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 66 Rn. 84; Scholz/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 69; Scholz/K. Schmidt/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 66 Rn. 58; aA Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 75 Rn. 67).

a) Ob eine wegen Vermögenslosigkeit gelöschte Gesellschaft und ihre Liquidatoren im Fall des § 66 Abs. 5 GmbHG ins Handelsregister eingetragen werden müssen, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beantwortet.

Teilweise wird die Eintragung ausnahmslos für erforderlich erachtet (KG, JW 1937, 1739, 1740; Beckmann/Winter, GmbHR 2022, 445, 447 ff.; Büteröwe in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 66 GmbHG Rn. 34; Harders in Bumiller/Harders, FamFG, 12. Aufl., § 394 Rn. 10; Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 394 Rn. 37; Nedden-Boeger in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 6. Aufl., § 394 Rn. 81).

Anderer Auffassung zufolge kann von einer Eintragung im Einzelfall aus pragmatischen Gründen abgesehen werden, insbesondere wenn nur noch einzelne, schnell zu erledigende Abwicklungsmaßnahmen zu erfolgen hätten und der Liquidationszweck die Eintragung nicht erfordere (OLG München, ZIP 2010, 2204; Grziwotz, DStR 1992, 1813, 1815; Gesell in Rowedder/v. Pentz, GmbHG, 7. Aufl., § 74 Rn. 26; Haas in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 66 Rn. 39; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 74 Rn. 20;Kolmann/Riedemann in Saenger/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., § 74 Rn. 71; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 66 Rn. 100; Scholz/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 69; Scholz/K. Schmidt/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 66 Rn. 58; Wilsch, NotBZ 2022, 184 ff.).

b) Eine gelöschte GmbH und ihre Liquidatoren sind nach § 67 Abs. 4 GmbHG grundsätzlich von Amts wegen einzutragen, wenn die Liquidatoren durch das Gericht ernannt worden sind, weil sich nach der Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt (§ 66 Abs. 5 GmbHG). Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Eintragung einer wegen Vermögenslosigkeit gelöschten Gesellschaft und ihrer Liquidatoren im Einzelfall aus verfahrensökonomischen Gründen unterbleiben kann. Nach den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen ist ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben.

aa) Der Wortlaut von § 67 Abs. 4 GmbHG umfasst auch die gemäß § 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG ernannten Liquidatoren. Gesetzessystematisch schließt jene Bestimmung diese ebenfalls ein. Die Gesetzesgenese bietet auch keine Anhaltspunkte für ein einschränkendes Normverständnis. § 66 Abs. 5 GmbHG ist zwar durch Art. 48 Nr. 9 Buchst. b des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (EGInsO, BGBl. I 2911) nachträglich in das GmbHG eingefügt worden. Allerdings sah schon § 2 Abs. 3 LöschG die gerichtliche Bestellung der Liquidatoren unter den in § 66 Abs. 5 GmbHG geregelten Voraussetzungen vor, was deren Eintragung von Amts wegen gemäß § 67 Abs. 4 GmbHG zur Folge hatte (vgl. BayObLGZ 1993, 341, 345; OLG Celle, GmbHR 1997, 752; OLG Düsseldorf, GmbHR 1979, 227, 228). Mit § 66 Abs. 5 GmbHG wollte der Gesetzgeber § 2 Abs. 3 LöschG lediglich mit einigen redaktionellen Anpassungen ins GmbHG überführen (RegE EGInsO, BT-Drucks. 12/3803, S. 90). Schließlich lässt sich Sinn und Zweck von § 67 Abs. 4 GmbHG, die Liquidation und die gerichtlich ernannten Liquidatoren publik zu machen, auch in den Fällen des § 66 Abs. 5 GmbHG erfüllen. Bei der Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit kommt der Publizitätsfunktion besondere Bedeutung zu, weil in aller Regel noch kein Liquidationsverfahren mit Gläubigeraufruf (§ 65 Abs. 2, § 73 Abs. 1 GmbHG) stattgefunden hat. Schweigt das Handelsregister, wird sich ein Gläubiger vielfach nicht veranlasst sehen, seine Forderungen geltend zu machen (Beckmann/Winter, GmbHR 2022, 445, 448; Scholz/K. Schmidt/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 66 Rn. 58). Der unrichtige Eindruck einer werbenden Gesellschaft wird durch die Eintragung nicht hervorgerufen (so aber Wilsch, NotBZ 2022, 187, 188). Denn die Liquidatoren sind als solche und in den Fällen gerichtlicher Ernennung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 HRV zudem unter Hinweis auf die gesetzliche Grundlage einzutragen.

bb) Auf Grundlage des vom Beschwerdegericht festgestellten Sachverhalts kommt ein Absehen von der Eintragung nicht in Betracht. Danach ist die Beteiligte Eigentümerin von fünf Teileigentumsrechten. Deren Wert hat sie mit 700.000 bis 750.000 € beziffert.

In Anbetracht dieses Vermögens kann keine Rede davon sein, dass der Liquidationszweck die Eintragung nicht erfordere, weil nur noch einzelne, schnell zu erledigende Abwicklungsmaßnahmen vonnöten seien. Vielmehr finden gemäß § 66 Abs. 5 Satz 1 GmbHG grundsätzlich die §§ 68 ff. GmbHG Anwendung (Beckmann in Gehrlein/Born/Simon, 5. Aufl., § 66 Rn. 32; Büteröwe in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 66 Rn. 34; Haas in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 66 Rn. 41; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 66 Rn. 88; Paura in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 66 Rn. 88; Scholz/K. Schmidt/Scheller, GmbHG, 12. Aufl., § 66 Rn. 59).

Danach ist der Liquidator nach den in Rede stehenden Vermögenswerten in nicht unerheblichem Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§ 71 Abs. 1, § 74 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Des Weiteren sind die Teileigentumsrechte von ihm in Geld umzusetzen (§ 70 Satz 1 GmbHG). Dazu darf er auch neue Geschäfte eingehen, z. B. Renovierungsarbeiten beauftragen oder zur Absicherung der Kaufpreisfinanzierung Grundpfandrechte bestellen (§ 70 Satz 2 GmbHG). Seine Vertretungsberechtigung dazu kann er gegenüber dem Grundbuchamt gemäß § 32 GBO durch das Handelsregister nachweisen. Da ihm das Gesetz diese Möglichkeit eröffnet, ist es entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts unerheblich, ob er seine Vertretungsberechtigung grundbuchverfahrensrechtlich auch durch eine Ausfertigung des Bestellungsbeschlusses nachweisen könnte. Die Verteilung des durch Veräußerung der Teileigentumsrechte eingenommenen Geldes darf der Liquidator nach § 73 Abs. 1 GmbHG auch erst frühestens mit Ablauf eines Jahres seit dem Tage vornehmen, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger gemäß § 65 Abs. 2 GmbHG erfolgt ist.

cc) Unklar ist, worauf der Hinweis des Beschwerdegerichts abzielt, es gebe keinen Grund, den Liquidator mit einer „überschießenden“ Vertretungsmacht auszustatten und ihm und dem Rechtsverkehr eine solche Befugnis „vorzuspiegeln“. Falls das Beschwerdegericht damit ein Eintragungshindernis hat benennen wollen, läge ein solches Hindernis nicht vor. Die Eintragung nach § 67 Abs. 4 GmbHG hat nur deklaratorische Wirkung (allg. Ansicht, statt vieler Haas in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 67 Rn. 16 mwN). Die Vertretungsbefugnis des Liquidators ergibt sich aus dem Gesetz. Sie ist gemäß § 71 Abs. 4, § 37 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich unbeschränkt und unbeschränkbar (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 364/18, BGHZ 220, 354 Rn. 46). Da nur der Liquidator eingetragen wird und diese Eintragung richtig ist, wird dem Rechtsverkehr auch nichts „vorgespiegelt“.

III.

Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG). Die Sache ist zur Endentscheidung reif, weil das Registergericht mit der Bestellung des Liquidators die Bestellungsvoraussetzungen bejaht hat. Das Registergericht ist, da keine anderen Eintragungshindernisse ersichtlich sind, anzuweisen, die Beteiligte und den Liquidator in das Handelsregister einzutragen.

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Rechtsgeschäfte des Nachtragsliquidators bleiben wirksam – OLG Düsseldorf, 17.03.2021 – 3 Wx 33/21

Das OLG Düsseldorf hat in einer neuen Entscheidung über die zeitliche Komponente der Bestellung eines Nachtragsliquidators entschieden. Zwei Punkte sind hervorzuheben:

In der Regel wird der Nachtragsliquidator für einen beschränkten Wirkungskreis bestellt. Das OLG Düsseldorf hat jetzt klar gestellt, dass die Bestellung des Nachtragsliquidators gegenstandslos wird, wenn der Nachtragsliquidator, die Aufgaben seines Wirkungskreises vollständig erledigt hat.

Hat der Nachtragsliquidator in Vertretung der gelöschten Gesellschaft bestimmte Rechtsgeschäfte vorgenommen, kann das bestellende Amtsgericht die Wirksamkeit dieser Rechtsgeschäfte nicht rückwirkend aufheben, indem es den Bestellungsbeschluss aufhebt. Eine solche Rückwirkung kann es nur geben, wenn die Bestellung des Nachtragsliquidators nichtig gewesen sein sollte. Dies dürfte allerdings im gerichtlichen Alltag kaum vorkommen.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.03.2021 – 3 Wx 33/21

Gründe

I. Sachverhalt

Die betroffene Gesellschaft vermittelte bis zu ihrer Löschung wegen Vermögenslosigkeit am 15. Juni 2020 als Finanzdienstleisterin Darlehen, u.a Darlehen von ca. 700.000 € der Eheleute an die Firma …, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer, der Beteiligte zu 1 sich dafür „verbürgte“.

… alleiniger Geschäftsführer und einer von drei Gesellschaftern der betroffenen Gesellschaft versprach den Darlehensgebern 2016, sich um die Rückzahlung der – notleidenden – Darlehen zu kümmern und vereinbarte die Abtretung der Rückzahlungsansprüche an die betroffene Gesellschaft.

Am 22. Dez. 2017 traf u.a. die betroffene Gesellschaft mit den Darlehensgebern und … eine Vereinbarung über die Rückabtretung von Darlehensforderungen. Danach war die betroffene Gesellschaft von den Zessionaren ermächtigt, die Darlehensforderungen weiter durchzusetzen und erwirkte ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf gegen den Beteiligten zu 1 auf Rückzahlung der o.g. Darlehenssumme.

Aufgrund dieses Urteils erwirkte die betroffene Gesellschaft am 24. April 2019 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek in Höhe von 778.058,75 € in Abteilung III Nr. 6 des im Grundbuch von … eingetragenen Grundbesitzes des Beteiligten zu 1. Aufgrund dessen kam es zu Verhandlungen der betroffenen Gesellschaft mit dem Beteiligten zu 1, dieser vertreten durch den Beteiligten zu 2, in deren Verlauf die betroffene Gesellschaft die Sicherungsabtretung der Forderung (Rückabtretung) anzeigte und dass die Rückzahlung an die Eheleute zu leisten sei, denen gegenüber zudem ein notarielles Schuldanerkenntnis abzugeben sei, damit das landgerichtliche Urteil nicht umgeschrieben werden müsse.

Nachdem das Bundesamt der Justiz mit Schreiben vom 23. Juli 2019 dem Registergericht mitgeteilt hatte, es habe sich im Zuge der Beitreibung herausgestellt, dass die betroffene Gesellschaft kein Vermögen besitze, sie habe am 6. März 2019 die Vermögensauskunft erteilt und die betroffene Gesellschaft der mit Verfügung des Registergerichts vom 1. Aug. 2019 mitgeteilten Absicht, sie wegen Vermögenslosigkeit zu löschen nicht widersprochen hatte, wurde die betroffene Gesellschaft am 15. Juni 2020 wegen Vermögenslosigkeit gelöscht. Die Industrie- und Handelskammer zu Düsseldorf hatte während des Löschungsverfahrens dem Registergericht am 22. Okt. 2019 die Mitteilung des Geschäftsführers der betroffenen Gesellschaft vom 16. Okt. 2019 vorgelegt, die Firma sei in Liquidation.

Am 10. / 18. Nov. 2020 beantragte der Beteiligte zu 1, den Beteiligten zu 2 zum Nachtragsliquidator der betroffenen Gesellschaft zu bestellen für die folgenden Abwicklungsmaßnahmen:

– Erteilung der Löschungsbewilligung der o.g. Zwangssicherungshypothek,

– Abgabe aller in diesem Zusammenhang erforderlichen Erklärungen und

– Einholen des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 23. März 2018 – 3 O 260/17 als des der Zwangssicherungshypothek zugrunde liegenden Titels.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 4. Dez. 2020 bestellte das Registergericht den Beteiligten zu 2 antragsgemäß zum Nachtragsliquidator. Dieser erwirkte die Löschung der Zwangssicherungshypothek am 18. Dez. 2020 und erhielt vom Vollstreckungsgericht den landgerichtlichen Titel ausgehändigt.

Gegen die Bestellung des Nachtragsliquidators richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 3 und 4 vom 7. Jan. 2021. Es bestehe kein rechtliches Interesse des Beteiligten zu 1, die Zwangssicherungshypothek zu löschen, solange die Forderung (aus dem Darlehen) gegen ihn bestehe. Der Beteiligte zu 2 könne als Rechtsanwalt des Beteiligten zu 1 wegen Interessenkollision nicht Nachtragsliquidator sein. Die Sache habe sich auch nicht durch die Löschung der Zwangssicherungshypothek erledigt. Eine Aufhebung des Bestellungsbeschlusses wirke zurück, so dass der Nachtragsliquidator den widerrechtlich in Besitz genommenen Beschluss (gemeint ist offenbar das LG -Urteil) wieder herausgeben müsse.

Der Beteiligte zu 2 hält die Beschwerde für unzulässig. Es liege schon keine ordnungsgemäße Vollmacht vor, es fehle an der Antragsberechtigung, die Nachtragsliquidation sei ohnehin seit dem 18. Dez. 2020 beendet und die Bestellung längst an das Registergericht zurückgereicht.

Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie mit weiterem Beschluss vom 8. Febr. 2021 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Es bestünden Bedenken, dass die Beschwerde wirksam eingelegt worden sei, jedenfalls sei sie unbegründet, weil die betroffene Gesellschaft noch Inhaberin der Zwangssicherungshypothek gewesen und daher noch ein Vermögenswert vorhanden gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakte Bezug genommen.

II. Gründe

Die Sache ist infolge der mit weiterem Beschluss des Registergerichts vom 8. Febr. 2021 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen (§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG).

Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 375 Nr. 6, 402 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG als befristete Beschwerde statthaft. Es ist allerdings unzulässig, denn die Hauptsache hat sich vor Einlegung der Beschwerde erledigt. In einem solchen Fall fehlt regelmäßig das für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für eine Prüfung der Hauptsacheentscheidung durch das Rechtsmittelgericht. Denn es liegt keine Beschwer in der Hauptsache mehr vor (Keidel/Sternal, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 22, Rdnr. 33).

So liegt es auch hier. Die Vertretung der betroffenen Gesellschaft war nur für einzelne, im Voraus genau bestimmbare Handlungen erforderlich und die Nachtragsliquidation auf bestimmte Maßnahmen zu beschränken. Mit dem angefochtenen Beschluss ist der Beteiligte zu 2 daher mit den dort näher bezeichneten Aufgaben zum Nachlassliquidator bestellt worden. Ist dem Nachtragsliquidator auf diese Weise nur ein auf die Vornahme der bezeichneten Einzelmaßnahmen beschränkter Aufgabenkreis zugestanden, hat dies zur Folge, dass für die so gegenständlich eingegrenzte Nachtragsliquidation kein Raum mehr ist, wenn diese Maßnahmen durchgeführt und daher eine Vertretung durch den Nachtragsliquidator gegenstandslos ist (Senat, Beschluss vom 18. April 2011 – 3 Wx 98/11, BeckRS 2011, 14923; Haas, in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Aufl., 2019, § 60, Rdnr. 106).

Die ihm nach dem Bestellungsbeschluss zugewiesenen Aufgaben hatte der Beteiligte zu 2 bereits vor Einlegung der Beschwerde am 7. Jan. 2021 durch die Beteiligten zu 3 und 4 vollständig abgeschlossen. Die Löschung der Zwangssicherungshypothek in Abteilung III Nr. 6 des im Grundbuch eingetragenen Grundbesitzes war am 18. Dez. 2020 eingetragen und auch der landgerichtliche Titel bereits vor Einlegung der Beschwerde an den Beteiligten zu 1 ausgehändigt worden.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 3 und 4 vermag die Beschwerde daran nichts zu ändern. Denn selbst wenn auf das Rechtsmittel der Bestellungsbeschluss und die Bestellung des Beteiligten zu 2 zum Nachtragsliquidator aufgehoben würde, blieben die inzwischen vom Nachtragsliquidator vorgenommenen Rechtsgeschäfte wirksam, § 47 FamFG (Otto, in BeckOK FamFG, Stand 1. Jan. 2021, § 375, Rdnr. 58) und scheidet damit eine rückwirkende Aufhebung der Nachtragsliquidation aus.

Nach § 47 FamFG hat die Aufhebung eines ungerechtfertigten Beschlusses, durch den jemand die Fähigkeit oder die Befugnis erlangt hat, ein Rechtsgeschäft vorzunehmen oder eine Willenserklärung entgegenzunehmen, auf die Wirksamkeit der inzwischen von ihm oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtsgeschäfte keinen Einfluss, es sei denn der Beschluss war von Anfang an unwirksam. Danach ist eine wirksam gewordene gerichtliche Entscheidung, durch die jemand die Befugnis erhält, als Vertreter für einen anderen rechtsgeschäftlich tätig zu werden, zwar aufzuheben, wenn sich erweist, dass die Voraussetzungen der Bestellung nicht oder nicht mehr vorliegen. Die Aufhebung erfolgt aber nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung ex nunc (OLG Celle, Beschluss vom 8. Febr. 2018, 6 W 19/18, BeckRS 2017, 141725).

Die Aufhebung einer hiernach ungerechtfertigten, aber nicht nichtigen Entscheidung hat keine Rückwirkung und mithin keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Rechtshandlungen, zu deren Vornahme eine Person auf Grund der aufgehobenen Entscheidung formell berechtigt war (Keidel/Engelhardt, a.a.O., § 47, Rdnr. 11 m.N.).

Die Anwendung des § 47 FamFG setzt voraus, dass die Entscheidung, durch die jemand die Befugnis oder Fähigkeit zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder Entgegennahme einer Willenserklärung erlangt hat, schon nach § 40 FamFG wirksam geworden ist, bevor sie aufgehoben wurde. § 47 FamFG erfasst hingegen nicht den Fall, dass die Entscheidung von Anfang an unwirksam war; die Aufhebung derartiger Entscheidungen hat stets nur deklaratorische Bedeutung, § 47 letzter Halbsatz FamFG. Unwirksamkeit von Anfang an liegt vor, wenn die Entscheidung nichtig ist. (Keidel/Engelhardt, a.a.O., Rdnr. 8 + 9).

Hier war der angefochtene Beschluss des Registergerichts vom 4. Dez. 2020 zum einen nach § 40 FamFG bereits wirksam geworden und liegen zum anderen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er von Anfang an unwirksam gewesen wäre; insbesondere war die Bestellung des Nachtragsliquidators nicht dem Richter vorbehalten, sondern war hierfür der Rechtspfleger des Registergerichts funktionell zuständig, denn § 17 Nr. 2 c und d RPflG nehmen sowohl § 273 Abs. 4 AktG als auch § 66 Abs. 5 GmbHG von den dem Richter vorbehaltenen unternehmensrechtlichen Verfahren aus.

III. Kostenentscheidung

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Für einen Ausnahmefall bestehen hier keine Anhaltspunkte.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1 i.V.m. 67 Abs. 3 GNotKG; zur Bemessung des – nach der ständigen Rechtsprechung des Senats maßgeblichen – wirtschaftlichen Interesses, das mit dem Rechtsmittel verfolgt wird, ist der Regelwert des § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG von 60.000 € erkennbar untersetzt und der Nennbetrag der Zwangssicherungshypothek für die Wertfestsetzung maßgebend.

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Löschung der GmbH im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit – OLG Celle, Beschluss v 17.10.2018, 9 W 80/18

Löschung aus dem Handelsregister ohne Anmeldung der Auflösung, Veröffentlichung und Sperrjahr allein aufgrund Versicherung des Liquidators ist nach der Entscheidung OLG Celle 9. Zivilsenat, Beschluss vom 17.10.2018, 9 W 80/18 nicht möglich. Ein Verfahren, welches einen Löschungsanspruch ohne Liquidation auf Antrag bei lediglich durch den Liquidator versicherter Vermögenslosigkeit eröffnet, ist demnach nicht mit dem GmbH-Gesetz in Einklang zu bringen

Die Entscheidung des OLG Celle im Wortlaut:

I. Der Liquidator der betroffenen Gesellschaft, zugleich deren vormaliger Geschäftsführer und laut der in den Registerordner aufgenommenen Gesellschafterliste Alleingesellschafter, hat unter dem 14. Mai 2018 zum Handelsregister unter anderem angemeldet, dass die Gesellschaft durch Beschluss aufgelöst sei sowie:

„Eine Liquidation ist nicht erforderlich, da ein Gesellschaftsvermögen nicht mehr vorhanden ist.
Dazu werden die tatsächlichen Verhältnisse wie folgt dargestellt:

Die Firma übt seit ca. 4 Jahren keinen Geschäftsbetrieb mehr aus. Vermögen oder Verbindlichkeiten der Gesellschaft sind nicht vorhanden, insbesondere stehen keine Zahlungen auf Geschäftsanteile aus. Auch sind keine Ausschüttungen bzw. Auszahlungen des Gesellschaftsvermögens an Gesellschafter über einen ordentlichen Gewinnverteilungsplan hinaus erfolgt.

Es sind keine gerichtlichen Rechtsstreite anhängig, an welchen die Gesellschaft beteiligt ist. Ein Fall der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft liegt nicht vor.

Dies wird hiermit ausdrücklich versichert.“

Das Registergericht hat diese Anmeldung dahin verstanden, dass die sofortige Löschung der GmbH aus dem Register beantragt worden sei, und hat zunächst mit Verfügung vom 6. August 2018 darauf hingewiesen, eine Löschung könne nicht erfolgen, da das Finanzamt Bedenken angemeldet habe und die Gesellschaft zudem Komplementärin einer Kommanditgesellschaft sei. In seiner Antwort vom 8. August 2018 hat der Notar sich dieses Antragsverständnis des Registergerichts zu eigen gemacht und gemeint, seinem Löschungsantrag sei unverzüglich stattzugeben.

Daraufhin hat das Registergericht die angefochtene Zwischenverfügung erlassen. Mit der fristgerecht eingelegten Beschwerde verfolgt der Notar seinen Rechtsstandpunkt weiter.

Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung und der Beschwerde wird auf die zu den Akten gelangten Schriftstücke Bezug genommen.

II. Die Beschwerde des Notars bleibt ohne Erfolg.

1. Die Beschwerde des Notars ist fristgerecht eingelegt; der Notar ist auch beschwerdeberechtigt (vgl. BGH II ZB 6/10 juris-Rn. 9f.), weil die Zurückweisung eines von ihm gestalteten und befürworteten Antrags stets den Inhalt hat, er habe seine Amtspflichten fehlerhaft ausgeübt.

Ob die Beschwerde im Streitfall überhaupt statthaft ist, erscheint jedoch zweifelhaft, denn das GmbH-Gesetz sieht das vom Notar in Anspruch genommene Verfahren einer sofortigen Löschung einer GmbH, wenn deren Liquidator deren Vermögenslosigkeit allein versichert, nicht vor. Vielmehr kennt das GmbH-Gesetz ohne vorhergehende – gesondert anzumeldende – Auflösung (§ 65 GmbHG) die Löschung der Gesellschaft gemäß § 60 Nr. 7 GmbHG in Verbindung mit § 394 FamFG von Amts wegen im Falle von Vermögenslosigkeit. Die Löschung auf Antrag hingegen kennt das Gesetz nur nach Durchführung des im GmbH-Gesetz vorgesehenen Liquidationsprozesses, Veröffentlichung der Auflösung der Gesellschaft und Aufforderung an die Gläubiger gemäß § 65 Abs. 2 GmbHG im Bundesanzeiger, Einhaltung des Sperrjahres und gesonderter Anmeldung des Schlusses der Liquidation gemäß § 74 GmbHG.

Nachdem im Streitfall das Liquidationsverfahren nicht durchlaufen wurde, besteht ein Anspruch auf Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister wegen Erfüllung der dafür vorgesehenen Prozedur und deren Voraussetzungen in keinem Fall. Ob ein Beschwerderecht bestehen kann, wenn – wie im Streitfall – das Registergericht einer bloßen Löschungsanregung der GmbH nicht nachkommt, erscheint zweifelhaft. Diese Frage muss jedoch nicht abschließend entschieden werden, denn im Streitfall bleibt die Beschwerde jedenfalls in der Sache ohne Erfolg.

2. Bei der betroffenen Gesellschaft liegen die Voraussetzungen einer Löschung von Amts wegen aufgrund zur Überzeugung des Registergerichts feststehender Vermögenslosigkeit nicht vor. Zutreffend hat das Registergericht darauf abgestellt, dass die hier betroffene GmbH Komplementärin einer Kommanditgesellschaft ist und mithin deren Geschäfte zu führen hat. In dieser Eigenschaft als vollhaftende und geschäftsführende Gesellschafterin obliegt es der hier betroffenen GmbH, die Kommanditgesellschaft gegenüber dem Finanzamt zu vertreten und deren Pflichten nachzukommen. Das Finanzamt hat unter dem 23. Juli 2018 mitgeteilt, dass für die Kommanditgesellschaft eine Steuererklärung noch aussteht. Es ist nicht Sache des Registergerichts, sondern vielmehr Sache der Gesellschaft, die ihre Löschung aus dem Register erstrebt, durch Erfüllung aller fiskalischen Pflichten die Löschungsfähigkeit herbeizuführen; daran fehlt es hier.

Ebenso steht im Streitfall der Löschung der GmbH entgegen, dass dadurch, dass sie vollhaftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft ist, jederzeit neue Forderungen und insbesondere neue Verbindlichkeiten, die auch noch eine Insolvenz der betroffenen GmbH auslösen können, entstehen könnten.

3. Soweit der Beschwerdeführer im Streitfall annimmt, es bestehe ein Löschungsanspruch der Gesellschaft ohne Einhaltung der Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Liquidation (insb. Anmeldung der Auflösung und Einhaltung der Veröffentlichungsvoraussetzungen des § 65 Abs. 2 GmbHG) allein auf der Grundlage der in der Anmeldung enthaltenen Versicherung des Liquidators, es gebe keine Rechtsstreite gegen die GmbH und weder liege Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung der Gesellschaft vor, dringt er damit nicht durch.

Der Senat teilt schon die vom Beschwerdeführer für die erstrebte Rechtsfolge in Anspruch genommenen Rechtssätze nicht. Diese werden – offenbar im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung – von den Registergerichten im Anschluss an eine Entscheidung des OLG Hamm vom 30. August 2016, 27 W 63/16, und daran anknüpfende Mitteilungen des Deutschen Notarinstituts vertreten.

Nach dem Dafürhalten des Senats ist – entgegen der Position der DNotI-Redaktion – ein Verfahren, welches einen Löschungsanspruch ohne Liquidation auf Antrag bei lediglich durch den Liquidator versicherter Vermögenslosigkeit eröffnet, mit dem GmbH-Gesetz nicht in Einklang zu bringen.

Deshalb kann im Streitfall dahinstehen, ob die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs im Streitfall überhaupt vorlägen und zureichend vorgetragen sein möchten. Feststellungen zu nicht existenten Rechtssätzen müssen nicht getroffen werden. Nach dem Dafürhalten des Senats spräche allerdings im Streitfall manches dafür, dass der Liquidator mindestens auch dazu vortragen müsste, ob gegen die von der betroffenen GmbH vertretene Kommanditgesellschaft offene Forderungen von Gläubigern geltend gemacht werden und Rechtsstreitigkeiten anhängig sind, denn für diese würde die GmbH (womöglich mit Insolvenzfolge) haften.

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Der Ersatzanspruch eines Gläubigers gegen den Liquidator einer GmbH

Der Beklagte war Alleingesellschafter, Geschäftsführer und am Ende Liquidator einer GmbH. Die Klägerin war Steuerberaterin der GmbH. Sie erstellte u.a. Jahresabschluss und Steuererklärungen für das Jahr 2009. In diesem Jahresabschluss war eine Rückstellung „für Abschluss und Prüfung“ enthalten. Für die Leistungen im Jahr 2010 forderte die Klägerin im Juni 2012 ein Honorar von 2.246,96 €. Zwischenzeitlich war jedoch die Gesellschaft im Register aufgelöst und gelöscht worden. Der Liquidator hatte bei der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft die Forderung der Klägerin nicht beachtet. Die Klägerin verlangt deshalb das Honorar von dem beklagten Liquidator. Die Klage war erfolgreich. Zuletzt hatte der BGH den Anpruch bestätigt:

Der Klägerin stehe als Folge der Beendigung der Liquidation ohne Befriedigung ihrer Forderung, die aus dem Vermögen der liquidierten Gesellschaft möglich gewesen wäre ein Anspruch in analoger Heranziehung der §§ 268 Abs. 2, 93 Abs. 5 AktG zu. Voraussetzung für einen solchen Anspruch sei eine planwidrige Regelungslücke im Gesetz und eine „vergleichbare Interessenlage“. Beides liege hier vor – in Gestalt einer sich erst nachträglich herausstellenden „planwidrigen“ Unvollständigkeit des GmbHG.

§ 73 Abs. 3 GmbHG ermögliche dem Gläubiger nur, seinen Anspruch gegen die Gesellschaft zu titulieren, um dann den Anspruch der Gesellschaft nach dieser Norm zu pfänden und sich überweisen zu lassen. Das sei freilich ein Weg, der, so der BGH, „zeitintensiv, kostenträchtig […] und nicht prozessökonomisch […]“ sei. Erst später habe der Gesetzgeber das Erfordernis eines Direktanspruchs des Gläubigers gegen den Liquidator erkannt, dies jedoch nicht im Gesetz umgesetzt (vgl. BT-Drs. VI/3088, S. 207). Die Entwicklung der Wirtschaft habe indes nichts an der Notwendigkeit eines solchen Anspruchs geändert. Die nachträglich entstandene Lücke im GmbH-Gesetz sei auch planwidrig. Bestimmend für den historischen Gesetzgeber des GmbHG sei der Gedanke gewesen, einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator zu generieren und zu verhüten, dass die Gesellschafter die Gläubigerbefriedigung durch Verfügungen über die Ersatzansprüche vereitelten. Diese Sichtweise reiche aber nicht aus, denn das fehlerhafte Handeln des Liquidators beruhe nicht auf Verfügungen, sondern auf der spezifischen Situation der Abwicklung. Erst nach Beendigung der Liquidation werde in der Regel erkannt, dass das Gebot des § 73 GmbHG verletzt worden sei. Im Ergebnis meint der BGH, in dieser Konstellation hätten die GmbH-Gesellschafter kein Interesse an der Realisierung des Anspruchs nach § 73 Abs. 3 GmbHG, so dass der dort gewollte Gläubigerschutz nicht gewährleitet sei. Der mögliche Zugriff des Gläubigers auf diesen Anspruch sei ungeeignet, denn er setze die Nachtragsliquidation der im Register gelöschten Gesellschaft voraus. Die Voraussetzungen seines Anspruchs und das Bestehen von Vermögen der GmbH in Gestalt wiederum des Anspruchs gegen den Liquidator müsse der Gläubiger in dem registerrechtlichen Verfahren zur Anordnung der Nachtragsliquidation darlegen und glaubhaft machen. Erst dann könne er den Anspruch gegen die GmbH titulieren und danach wiederum einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bezüglich des Anspruchs aus § 73 Abs. 3 GmbHG nach den §§ 829, 835 ZPO erwirken. Anschließend habe er den Prozess gegen den Liquidator zu führen. Dieses „Schutzdefizit“ stehe dem Gläubigerschutz von AktG und GmbHG entgegen. Der Gesetzgeber habe den vorgesehenen Direktanspruch in dem Gesetzentwurf von 1972 bzw. 1973 aber nicht aufgegeben, sondern angesichts anderer „vordringliche[r] Vorhaben“ zurückgestellt. Daher sei (heute) eine planwidrige Regelungslücke gegeben.

Der BGH schließt die Regelungslücke durch Heranziehung der § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 AktG. Die Interessenlage in den Fällen des § 73 Abs. 3 GmbHG sei mit derjenigen des § 93 Abs. 5 AktG vergleichbar. Danach können die Gläubiger der Gesellschaft den Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Vorstand – nach § 93 Abs. 2 AktG – selbst geltend machen, wenn von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangt werden kann. Über § 268 Abs. 2 AktG gilt das auch für die pflichtwidrige Verteilung des Vermögens der GmbH durch die Abwickler. Diese Vereinfachung der Durchsetzung von Gläubigeransprüchen gelte für GmbH und AG gleichermaßen; der Abwickler der AG sei dem Liquidator der GmbH in der Liquidation vergleichbar. Die im Aktienrecht anders als im Recht der GmbH darüber hinaus bestehende Möglichkeit der Gläubiger, Rückgewähransprüche gegen die Aktionäre nach den §§ 264 Abs. 2, § 62 Abs. 1 AktG zu verfolgen, spreche gegen die hier angewandte Analogie nicht. Die Bejahung des Direktanspruchs gegen den Liquidator im Wege der Analogie zum Aktienrecht bedeute keine einseitige Risikoabwälzung auf den Liquidator; dieser sei nämlich zur Risikotragung nach § 73 Abs. 3 GmbHG (ohnehin) verpflichtet. Die nur mittelbare Durchsetzung des Anspruchs durch die Gläubiger – wie oben umschrieben – sei lediglich ein „umständlichere[r] und unsichere[r] Weg“ der Anspruchsrealisierung.

Die Voraussetzungen der §§ 268 Abs. 2, 93 Abs. 5 AktG analog, § 73 Abs. 3 GmbHG seien zu bejahen. Die Klägerin sei auch aktivlegitimiert. Der Direktanspruch sei nicht etwa subsidiär. Der Anspruch der Gesellschaft sei entgegen Literaturstimmen nicht vorrangig zu betrachten. Der Gläubiger müsse der GmbH zudem nicht etwa eine Frist setzen, um ihren Anspruch durchzusetzen. All diese Erwägungen in der Literatur erforderten eine Nachtragsliquidation, die der BGH als umständlich vermeiden will. Der Gläubiger könne daher auch Zahlung an sich verlangen und nicht etwa an die GmbH.

Der Senat vertieft hier nochmals sein zentrales Anliegen der „vereinfachten Gläubigerbefriedigung“ durch Heraushebung des Direktanspruchs. Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der § 73 Abs. 3 GmbHG, § 93 Abs. 5 AktG bejaht der BGH mit wenigen Argumenten unter Hinweis auf die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils. Eine gröbliche Pflichtverletzung, die § 93 Abs. 5 AktG fordert, sei nicht erforderlich, denn hier liege der Sondertatbestand des § 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG vor, der unabhängig vom Grad des Verschuldens sei. Da dem Beklagten der Anspruch der Klägerin vor der Verteilung des Vermögens bekannt gewesen sei und das Vermögen der Gesellschaft ausgereicht habe, um die Forderung des Gläubigers zu befriedigen, habe er der Klägerin den gesamten Betrag von. 2.246,95 Euro zu zahlen.

In diesem Zusammenhang folgende Anmerkung:

Der Schutz der Gläubiger ist bei Konstellationen wie hier nur durch einen Direktanspruch effizient gewährleistet. Dieser ist im relevant, wenn das Vermögen der Liquidationsgesellschaft ausgereicht hätte, alle Gläubiger zu befriedigen. Ansonsten hätte nämlich der Geschäftsführer bzw. Liquidator Insolvenz anmelden müssen (§ 15a InsO), denn der Eintritt in die freiwillige Liquidation aufgrund Beschlusses der Gesellschafterversammlung der GmbH ändert nur den Gesellschaftszweck (in denjenigen der Abwicklung), befreit aber der Natur der Sache nach nicht von der Insolvenzantragspflicht bei Eintritt eines Insolvenzgrundes während der Liquidation. Sogar einen Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 18 InsO) könnte der Liquidator stellen. In dieser Lage einer GmbH spielt § 73 Abs. 3 GmbHG keine Rolle mehr, vielmehr steht in der Praxis das Haftungsrisiko des Geschäftsführers nach § 64 GmbHG bzw. nach § 15a InsO im Vordergrund.

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Löschung einer vermögenslosen Gesellschaft ohne Liquidation

Eine AG oder eine GmbH kann ohne Liquidation und ohne Sperrjahr aus dem Handelsregister gelöscht werden. Nach der entsprechenden Vorschrift § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG, § 394 FamFG ist dafür Voraussetzung, dass die Gesellschaft vermögenslos ist. Die Vermögenslosigkeit muss ferner dem Registergericht nachgewiesen werden. Die Löschung wegen Vermögenslosigkeit verläuft wesentlich schneller als die Liquidation mit Sperrjahr. Doch Vorsicht: Hinsichtlich der Anforderungen kann es zu deutlichen Unterschieden zwischen den einzelnen Registergerichten kommen.

In diesem Fall fallen Auflösung und das Erlöschen der Gesellschaft zusammen. Erforderlich ist ein entsprechender Gesellschaftsbeschluss. Die Bestellung und Anmeldung der Liquidatoren ist üblicherweise nicht entbehrlich. Die Liquidatoren müssen u.a. versichern, dass keine Prozesse mit der Gesellschaft als Partei anhängig sind, dass mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens noch nicht begonnen wurde und dass eine solche Verteilung mangels vorhandenen Vermögens auch nicht erfolgen wird.

Teilweise wird auch eine gleichzeitige Anmeldung der Auflösung der GmbH als auch deren Erlöschens für möglich erachtet. Das betreffende Verfahren ist mit dem Registergericht abzustimmen.

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Gläubigerbefriedigung in der Abwicklung

Eine zentrale Aufgabe der Abwickler / Liquidatoren ist die Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten. Die Abwickler dürfen kein Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter ausschütten, bevor nicht die Gesellschaftsgläubiger befriedigt worden sind, § 73 Abs. 1 GmbHG.

Zu den Gesellschaftsverbindlichkeiten zählen sämtliche Schulden der Gesellschaft gegenüber Drittgläubigern.

Drittgläubiger können auch die Abwickler und Gesellschafter sein. Bei den Gesellschaftern ist zu prüfen, ob ihre Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis herrühren. Ist das der Fall, werden sie von der Ausschüttungssperre des § 73 GmbHG erfasst und dürfen erst nachrangig befriedigt werden. Mit ihren anderen Forderungen, also solchen, die auch Außenstehende gegenüber der GmbH begründen könnten, stehen die Gesellschafter, wie sich aus der Systematik der §§ 72, 73 GmbHG ergibt, hingegen auf gleicher Ebene mit den (Dritt-)Gläubigern.

Rechnet ein Gesellschafter seine unbestrittene Drittforderung gegen die noch offene Einlageschuld aufrechnet, verstößt dies deswegen auch nicht gegen § 19 Abs. 2 GmbHG.

Auch verstößt der Liquidator nicht gegen § 73 GmbHG, wenn er vor der Auflösung beschlossene Gewinnausschüttungen oder als rückzahlbar beschlossene Nachschüsse an die Anteilseigner auszahlt.

Gesellschafterdarlehen sind – soweit kein Rangrücktritt vereinbart wurde  – wie normale Drittverbindlichkeiten zu behandeln. Erst im Insolvenzfall treten alle Darlehensansprüche eines Gesellschafters im Rang zurück (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Außerhalb der Insolvenz können diese Forderungen prinzipiell getilgt werden. In der Liquidation rangieren sie nicht hinter den Ansprüchen Dritter. Besteht eine Rangrücktrittsvereinbarung ist die dort festgelegte Rangfolge zu beachten.

Auch der Liquidator selbst kann auf die Liquidationsmasse zugreifen, wenn er gegen die GmbH einen Anspruch z.B. aus vereinbartem Honorar, hat. Insbesondere steht hier § 181 BGB nicht entgegen, da es sich ja um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt.

Die Frage indessen, nach welchen Prioritäten und Grundsätzen die einzelnen Forderungen zu erfüllen sind, ist mit erheblichen Meinungskonflikten beladen.

Teilweise wird argumentiert, das noch verbliebene Gesellschaftsvermögen quotal unter den Gläubigern aufzuteilen. Auch bei der Liquidation gelte der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus § 1 S. 1 InsO. Außerdem: jeder andere Verteilungsmaßstab führt zur Bevorzugung einzelner Gläubiger und ist damit ungerecht.

Dieser Ansatz lässt jedoch die ansonsten geltende Rechtslage weitgehend außer Betracht. § 1 S. 1 InsO ist ausdrücklich auf das Insolvenzverfahren beschränkt und entfaltet darüber hinaus keine Wirkung.

Eine – zumindest im Grundsatz – gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger wird unter anderem dadurch vereitelt, dass die Titelinhaber unter ihnen ja jederzeit die Einzelzwangsvollstreckung betreiben können. Ein Zwangsvollstreckungsverbot – wie im Insolvenzverfahren – gibt es in der Abwicklung nicht. Titelinhaber haben so einen privilegierten Zugriff auf das Schuldnervermögen.

In der Liauidation gilt zwar somit grundsätzlich das Prinzip der „freien“ Gläubigerbefriedigung, eingeschränkt und gelenkt durch § 73 GmbHG. Ist jedoch für die Liquidatoren absehbar, dass das Vermögen nicht zur Befried igung aller Gläubiger ausreicht und es damit zu einer Schlechterstellung von Gläubigern kommen muss, haben sie ohnehin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Liquidationsmasse zu beantragen. Durch diesen Mechanismus landen sie am Ende wieder beim Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung.

Auch für die Verteilung der „masselosen Masse“ ist weitgehend anerkannt, dass es unstatthaft wäre, wenn der Abwickler mit dem verfügbaren Kapital gezielt und ausschließlich seine Forderungen und die der Gesellschafter bediente. Andererseits ist er aber auch nicht strikt an einen quotalen Verteilungsmodus gebunden; der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger gilt ja außerhalb des Insolvenzverfahrens gerade nicht. Vielmehr wird man dem Liquidator einen Ermessensspielraum zugestehen müssen, nach welchen Kriterien der Zweckmäßigkeit er die (zügige) Beendigung der GmbH herbeiführt.

Herfür kann man zusammenfasse: Ergibt sich für die Bevorzugung eines Gläubigers ein Sachgrund, so mag dieser die Bovorzugung berechtigen.

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BFH, Urteil vom 1.7.2014 – IX R 47/13, zur Frage: Wann realisiert eine Kapitalgesellschaft den Auflösungsverlust für den Fall, dass später eine Nachtragsliquidation durchgeführt wird?

BFH, Urteil vom 1.7.2014 – IX R 47/13, zur Frage:

In welchem Jahr ist ein Auflösungsverlust zu berücksichtigen, wenn nach dem förmlichen Abschluss der Abwicklung eine Nachtragsliquidation durchgeführt wird?

Sachverhalt:

Der Kläger war Alleingesellschafter einer nach Insolvenz seit 2001 im Handelsregister gelöschten GmbH. 2005 wurde auf Betreiben von Gläubigern der GmbH eine Nachtragsliquidation angeordnet. Nach deren Abschluss 2005 erstellte die GmbH eine Schlussbilanz. Der Kläger begehrte danach, den gesamten aus der Auflösung der GmbH erzielten Verlust bei der Einkommensteuer 2005 zu berücksichtigen. Das FA lehnte dies ab. Die Klage hatte Erfolg (Hessisches FG, Urteil vom 4.6.2013, 2 K 2475/11, Haufe-Index 6449809). Das FG argumentierte mit der zivilrechtlichen Kontinuität der Gesellschaft im Fall einer Nachtragsliquidation.

Leitsätze:

1. Maßgebender Realisierungszeitpunkt des nach § 17 Abs. 4 EStG zu berücksichtigenden Auflösungsverlusts ist auch im Fall einer Nachtragsliquidation derjenige, in dem mit einer Auskehrung von Gesellschaftsvermögen an den Gesellschafter und mit einer wesentlichen Änderung der durch die Beteiligung veranlassten Aufwendungen nicht mehr zu rechnen ist.
2. Fallen im Rahmen der Nachtragsliquidation Aufwendungen an, die nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung i. S. d. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG sind, handelt es sich um ein nachträgliches Ereignis, das die Höhe des Auflösungsgewinns oder ‐verlusts beeinflusst und nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO auf den Zeitpunkt der Auflösung zurückzubeziehen ist.

Normenkette § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 17 EStG, § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO, § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB, § 273 Abs. 4 AktG

Entscheidung:

1. Bei der Ermittlung des Gewinns (oder Verlusts) aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft oder aus der Auflösung der Gesellschaft ist eine Stichtagsbewertung vorzunehmen auf den Zeitpunkt der Entstehung des Gewinns oder Verlusts. Maßgebend ist der Zeitpunkt, in dem bei einer Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich nach handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung der Gewinn oder Verlust realisiert wäre.
2. Das bedeutet u. a., dass alle am jeweiligen Bewertungsstichtag bereits vorhersehbaren Risiken zu berücksichtigen sind. Es sind deshalb auch Sachverhalte zu berücksichtigen, die die GmbH am Bilanzstichtag zur Bildung einer Rückstellung verpflichten würden. Mit anderen Worten: Der Verlust muss zwar im Wesentlichen, aber noch nicht in voller Höhe endgültig feststehen.
3. Ein Auflösungsverlust ist nach der Rechtsprechung bereits in dem Jahr zu erfassen, in dem mit einer wesentlichen Änderung des bereits (im Wesentlichen) feststehenden Verlusts nicht mehr zu rechnen ist, spätestens jedoch im Zeitpunkt des förmlichen Abschlusses der Liquidation, also mit der Eintragung im Handelsregister, dass die Gesellschaft gelöscht ist.
4. Entstehen nach diesem Zeitpunkt noch Aufwendungen, die sich auf die Höhe des Auflösungsverlusts auswirken (nachträgliche Anschaffungskosten), handelt es sich um ein rückwirkendes Ereignis (§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nummer 2 AO). Der für die Berücksichtigung des Verlusts maßgebliche Zeitpunkt wird dadurch nicht beeinflusst.
5. Nichts anderes gilt, wenn nach dem förmlichen Abschluss der Liquidation eine Nachtragsliquidation durchgeführt wird. Der für die Berücksichtigung des Auflösungsverlusts maßgebliche Zeitpunkt (regelmäßig der Abschluss der Liquidation, nicht der Nachtragsliquidation) wird dadurch nicht beeinflusst. Unerheblich ist, dass die Gesellschaft im Fall einer Nachtragsliquidation handelsrechtlich als fortbestehend angesehen wird. Auf den Zeitpunkt der zivilrechtlichen Beendigung der Gesellschaft kommt es nicht an.

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Geschützt: Rechtliche Besonderheiten beim internationalen Handel mit Medizinalcannabis

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Auflösung, Liquidation oder Abwicklung einer Gesellschaft

Allgemeines

Aus der Perspektive der Gesellschafter  ist die Liquidation oder Abwicklung der Beginn des Zeitraumes nach der Auflösung der Gesellschaft oder des Vereins, durch den sie zur tatsächlichen Vermögenslosigkeit geführt werden, um die Vollbeendigung ihrer Existenz durch registerliche Löschung zu ermöglichen. Es handelt sich also um die zweite Phase der Beendigung einer Gesellschaft oder eines Vereins, ihr vorauszugehen hat rechtsformunabhängig die Auflösung, ihr folgt die Löschung im Register. Die Liquidationsphase findet nur statt, wenn eine (nicht insolvente) Gesellschaft regulär beendet werden soll oder ein Insolvenzantrag mangels Masse abgelehnt wurde. Die Liquidation im Rahmen eines Insolvenzverfahrens folgt hingegen den komplexen Sondernormen der Insolvenzordnung.

Liquidator/Abwickler

Die Abwicklung wird nach der gesetzlichen Festlegung durch die Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer durchgeführt, im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Hauptversammlung kann jedoch auch eine andere Person als Abwickler bestimmt werden (§ 265 Abs. 1 und 2 AktG, §§ 146 ff. HGB für Personengesellschaften). Die mit der Liquidation (Abwicklung) eines Vereins oder einer Handelsgesellschaft nach deutschem Recht (z. B. nach HGB, GmbHG, AktG oder BGB) betrauten Personen werden auch Liquidator (oder Abwickler) genannt. Die Abwickler vertreten die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich (§ 269 Abs. 1 AktG). Ähnliche Regeln gelten für die GmbH (§ 66 Abs. 1 GmbHG). Die Liquidatoren werden bei Handelsgesellschaften in das Handelsregister eingetragen.

Aufgabe der Abwickler ist es, im Interesse der Gläubiger sowie der Aktionäre und Gesellschafter eine möglichst große Verteilungsmasse zu erwirtschaften.

Offene Liquidation

Bei einer offenen Liquidation haben die Abwickler die Liquidationsabsicht öffentlich bekanntzumachen, die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und durch einen Gläubigeraufruf diese aufzufordern, sich zu melden (§ 65 Abs. 2 GmbHG). Ab dieser Bekanntmachung beginnt die Frist für das Sperrjahr (§ 73 Abs. 1 GmbHG), vor dessen Ablauf und kompletter Schuldentilgung darf das verbleibende Gesellschaftsvermögen nicht an die Gesellschafter verteilt werden; bei Verstoß haften die Liquidatoren mit ihrem Privatvermögen (Gläubigerschutz).

Der Liquidator ist Organ der Gesellschaft und haftet in dieser Funktion nach den allgemeinen Regeln. Beispielsweise hat er die steuerlichen Pflichten für die Liquidationsgesellschaft zu erfüllen.

Stille Liquidation

Bei der stillen Liquidation werden die Vermögensgegenstände der Gesellschaft aufgelöst und dem Registergericht die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft – sobald sie eingetreten ist – glaubhaft gemacht. Das Registergericht löscht in diesem Fall die Gesellschaft gemäß § 394 Abs. 1 FamFG von Amts wegen – ohne Liquidationsverfahren.

Durchführung der Liquidation

Zur Liquidation gehört auch die Veräußerung des Unternehmens insgesamt oder in betriebsfähigen Teilbetrieben. Es dürfen alle der Liquidation dienlichen Geschäfte durchgeführt und gegebenenfalls auch Neuverträge abgeschlossen werden. Während der Liquidationsphase tragen die Gesellschaften einen den Abwicklungsprozess kennzeichnenden Firmenzusatz („i. L.“ für „in Liquidation“ oder „i. Abw.“ für „in Abwicklung“; z. B. § 71 Abs. 5 GmbHG). Zweck und Inhalt der Liquidation ist die Beendigung der laufenden Geschäfte mit dem Ziel, nach Erfüllung aller Verbindlichkeiten das verbleibende, ausschließlich in Geld bestehende Vermögen an die Gesellschafter zu verteilen (so z.B. § 72 GmbHG). Das zu verteilende Restvermögen abzüglich der Liquidationskosten wird als Liquidationserlös bezeichnet.

Ende der Liquidation

Nach Verteilung des Liquidationserlöses an die Gesellschafter und der Erstellung der Schlussrechnung müssen die Abwickler die Beendigung der Abwicklung zum Handelsregister anmelden. Mit der Anmeldung sind dem Gericht ein Exemplar über die Bekanntmachung der Auflösungserklärung mit Gläubigeraufruf vorzulegen. Die Gesellschaft ist damit beendet und wird im Handelsregister gelöscht (§ 273 AktG, § 74 Abs. 1 GmbHG).

Die Liquidation führt nach ihrer Beendigung grundsätzlich zum Wegfall der Rechts- und Parteifähigkeit, das heißt eine Kapitalgesellschaft verfügt dann nicht mehr über Aktivvermögen und wird im Handelsregister gelöscht. Die im Verlauf eines anhängigen Prozesses betriebene Liquidation begründet dann einen Wegfall der Parteifähigkeit, wenn eine Gesellschaft vollständig beendet ist, sie mithin im Handelsregister gelöscht wurde, kein Aktivvermögen mehr vorhanden ist und damit zugleich – bei einem Passivprozess – das Zugriffsobjekt für den Kläger entfallen ist. Eine Personengesellschaft ist hingegen steuerrechtlich so lange als materiell-rechtlich weiter existent anzusehen, wie gegen sie noch Gewerbesteueransprüche geltend gemacht werden; infolgedessen gilt sie für die Dauer des Rechtsstreits über den Gewerbesteuermessbescheid als steuerrechtlich existent.

Bei Personengesellschaften ist keine gesetzliche Regelung vorgesehen, weil Gläubigerschutzbestimmungen wegen der Vollhafterfunktion nicht erforderlich sind. Nach § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB scheidet nämlich ein persönlich haftender Gesellschafter erst mit der Vollbeendigung der OHG oder KG aus. OHG und KG erlöschen mit ihrer Vollbeendigung, die Löschung im Handelsregister hat lediglich noch deklaratorische Bedeutung.

Löschung

Das Ende der Liquidation überführt die Gesellschaft in das Stadium ihrer Löschungsfähigkeit, die durch das Registergericht sorgfältig nach § 26 FamFG zu prüfen ist. Dabei hat das Registergericht von Amts wegen zu ermitteln, ob die Abwicklung tatsächlich beendet wurde und folglich weder Restvermögen vorhanden noch sonstige Abwicklungsmaßnahmen erforderlich sind. Insbesondere hat das Gericht von Amts wegen die erforderlichen Ermittlungen aufzunehmen und kann in diesem Zusammenhang die Anmeldung z.B. dem Finanzamt zur Stellungnahme zuleiten, ob die Liquidationsabschlussbilanz vorgelegt wurde und die steuerliche Veranlagung abgeschlossen ist. Sollten Bedenken oder Einwände geäußert werden, wird die Eintragung der Löschung bis zur Vollbeendigung zurückgestellt. Ergeben sich keine Bedenken, trägt das Registergericht das Erlöschen ein (Wortlaur des Handelsregistereintrags: „Die Liquidation ist beendet. Die Gesellschaft ist gelöscht.“) Mit Löschung im Register tritt die Beendigung ein (z.B. § 74 GmbHG).

Die Löschung im Handelsregister beeinträchtigt die Parteifähigkeit und Prozessfähigkeit so lange nicht, als die Rechtsverhältnisse einer Personengesellschaft mit Dritten noch nicht abgewickelt sind. Der Untergang der Parteifähigkeit und Prozessfähigkeit einer Personengesellschaft setzt nämlich deren Vollbeendigung voraus. Die Löschung hat lediglich deklaratorische Wirkung, so dass das Fehlen von Aktivvermögen für die Vollbeendigung maßgebend ist. Ist im Gesellschaftsvertrag einer GbR bestimmt, dass nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird, und scheidet der vorletzte Gesellschafter aus der GbR aus, so führt dies zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft.

Mit der Löschung aus dem Handelsregister hört die Gesellschaft auf zu existieren. Nur ausnahmsweise können die drei Stadien Auflösung-Liquidation-Vollbeendigung zusammenfallen, insbesondere bei Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit durch das Registergericht gemäß § 394 Abs. 1 FamFG. Eine Löschung wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen ist für alle Kapitalgesellschaften (AG, GmbH und KGaA) materiell-rechtlich in dieser Vorschrift vorgesehen. Die Löschung führt zum Wegfall als juristische Person. Auch die Vermögenslosigkeit ist wegen der schwerwiegenden Folgen einer Löschung vom Registergericht sorgfältig zu prüfen.

Stellt sich nachträglich heraus, dass doch noch bisher unentdecktes Vermögen vorhanden ist, muss eine Nachtragsliquidation durchgeführt werden.

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BGH: Verjährung der Erstattungsansprüche der GmbH mit Entstehung der Unterbilanz

Vorliegen einer verbotenen Auszahlung zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens; Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter; Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft mit Entstehung einer Unterbilanz

BGH, Urteil, 21.03.2017, II ZR 93/16.

Verfahrensgang:

LG Görlitz – 06.10.2015 – AZ: 1 O 418/14; OLG Dresden – 16.03.2016 – AZ: 13 U 1560/15.

Fundstellen:

BB 2017, 1089; BB 2017, 1362-1364; DB 2017, 1135-1138; DStR 2017, 1218-1221; DStR 2017, 1488; EWiR 2017, 585; GmbHR 2017, 643-646, GmbH-StB 2017, 242-243, GmbH-Stpr. 2017, 316-317, GmbH-Stpr. 2017, 212, GmbH-Stpr. 2017, 276, InsbürO 2017, 386-387; ; JZ 2017, 411; Konzern 2017, 367-369; ; KSI 2017, 181-182; MDR 2017, 711-712; NJW 2017, 9; NJW-RR 2017, 1069-1072; NJW-Spezial 2017, 400-401; NWB 2017, 1790; NWB direkt 2017, 648, NZG 2017, 658-661, NZI 2017, 563-564, StuB 2017, 688, WM 2017, 945-948, WuB 2017, 454-455, ZCG 2017, 164-165, ZInsO 2017, 1112-1115, ZIP 2017, 37-38, ZIP 2017, 971-974, ZNotP 2017, 195-199.

BGH, 21.03.2017 – II ZR 93/16

Amtlicher Leitsatz:

GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2

Eine verbotene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2017 durch die Richter Prof. Dr. Drescher, Wöstmann, Born und Sunder sowie die Richterin Grüneberg
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. mbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Die Beklagten sind Kommanditisten der Schuldnerin und Gesellschafter ihrer Komplementärin.

Zum Betriebsvermögen der Schuldnerin gehörte das Grundstück J. in G. . Dieses war zugunsten der S. Bank mit einer Buchgrundschuld belastet, die zuletzt aufgrund der Zweckerklärung vom 7. Juli 2003 eine Darlehensforderung der Gläubigerin gegen die frühere Beklagte zu 1 sicherte.

Im Juni 2011 kündigte die S. Bank das Darlehen. Nach Insolvenzeröffnung am 6. Dezember 2011 meldete sie eine Forderung von 306.604,92 € zur Tabelle an und verlangte abgesonderte Befriedigung aus der Grundschuld. Am 21. März 2013 gab die Beklagte zu 1 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Kläger verkaufte das Grundstück am 18. Oktober 2013 im Einvernehmen mit der S. Bank für 74.000 €. Davon gelangte ein Kostenbeitrag von 4.998 € zur Insolvenzmasse, 54.876,63 € erhielt die S. Bank und den Restbetrag die Stadt G. .

Der Kläger hat mit seiner am 31. Dezember 2014 eingegangen Klage von der Beklagten zu 1 Zahlung von 54.876,63 € verlangt und hinsichtlich der Beklagten zu 2 bis 4 jeweils die Feststellung begehrt, dass sie verpflichtet seien, jeweils 8.521,53 € bei Ausfall der Beklagten zu 1 zu zahlen und zudem jeweils diesen Betrag bei Ausfall der weiteren Beklagten. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 durch Teilversäumnisurteil zur Zahlung verurteilt und die Klage gegen die Beklagten zu 2 bis 4 abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen, mit der er von den Beklagten zu 2 bis 4 jeweils Zahlung von 8.521,53 € verlangt und die Feststellung ihrer Verpflichtung zur Zahlung dieses Betrags bei Ausfall der weiteren verbliebenen Beklagten beantragt hat. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwar verstoße eine Zahlung der Kommanditgesellschaft an einen Kommanditisten, der zugleich GmbHGesellschafter sei, gegen das Verbot des § 30 GmbHG, wenn sie dazu führe, dass das Vermögen der Komplementär-GmbH nach Abzug der Verbindlichkeiten nicht der Höhe des Stammkapitals entspreche. Der Rückzahlungsanspruch aus § 31 GmbHG stehe der Kommanditgesellschaft zu. Durch die Gewährung der Sicherheit und deren Verwertung sei eine Auszahlung an die Beklagte zu 1 als Gesellschafterin erfolgt. Die Beklagte zu 1 sei als Adressatin des Auszahlungsverbots und zugleich als haftende Empfängerin der verbotenen Auszahlung im Sinne des § 31 GmbHG anzusehen, weil sie vereinbarungsgemäß durch die Verwertung der Sicherheit von ihrer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der S. Bank befreit werden sollte und auch teilweise befreit worden sei.

Es sei aber nicht festzustellen, dass die Auszahlung zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz geführt habe. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Auszahlung gegen das Kapitalerhaltungsgebot verstoße, sei der Moment, in dem die Haftung der Grundschuld für eine allein gegenüber der Beklagten zu 1 bestehende Forderung begründet worden sei. Gewähre die Gesellschaft ihrem Gesellschafter ein Darlehen, werde die Auszahlung des Darlehens als maßgeblicher Zeitpunkt angesehen, zu dem die Vereinbarkeit mit § 30 Abs. 1 GmbHG zu prüfen sei. Für die Stellung einer dinglichen Sicherheit aus dem Vermögen der Gesellschaft für eine Verbindlichkeit eines Gesellschafters könne nichts anderes gelten. Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit entspreche wirtschaftlich der unmittelbaren Finanzierung des Gesellschafters durch ein Gesellschafterdarlehen. Wie die Auszahlung eines Darlehens führe sie zu einem Vermögensabfluss, auch wenn dieser nach § 251 HGB zunächst nur unter der Bilanz auszuweisen sei. Durch sie gehöre der als Sicherheit gewährte Gegenstand sachenrechtlich und insolvenzrechtlich nicht mehr allein der Gesellschaft, sondern stehe vorrangig dem Gläubiger des Gesellschafters zur Verfügung. Dieser sei auch dann nicht an einer Verwertung der Sicherheit gehindert, wenn dies zu einer Unterbilanz der Gesellschaft führe, da er als außenstehender Dritter nicht an die Kapitalerhaltungsvorschriften gebunden sei.

Stelle man demgegenüber nicht auf die Bestellung der Sicherheit, sondern auf den Zeitpunkt der mit Wahrscheinlichkeit drohenden Inanspruchnahme oder der Verwertung ab, könnten regelmäßig weder die Gesellschafter noch der Geschäftsführer absehen, ob sich aus der Bestellung der dinglichen Sicherheit künftig eine verbotene Auszahlung ergeben werde, die zu verhindern nicht mehr in ihrer Macht stehe. Die Gesellschafter und Geschäftsführer zur Vermeidung ihrer Haftung auf die Möglichkeit zu verweisen, bei der Einräumung der Sicherheit eine vertragliche Verwertungsbeschränkung zu vereinbaren, würde die Möglichkeit, Gesellschaftssicherheiten für Gesellschafterverbindlichkeiten zu bestellen, stark einschränken, da der Kreditgeber nicht ohne weiteres bereit sein werde, eine derartige Schwächung der von ihm geforderten Sicherheit hinzunehmen.

Nach dieser Maßgabe sei die Auszahlung hier mit Abschluss der Sicherheitenabrede vom 7. Juli 2003 erfolgt. Da der Kläger zur Vermögenssituation der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt nichts vorgetragen habe, könne nicht beurteilt werden, ob das Stammkapital durch die Auszahlung angegriffen worden sei. Eine später eingetretene Unterbilanz genüge zur Begründung des Erstattungsanspruchs für sich genommen nicht.

Es könne indes dahinstehen, ob die Haftung der Beklagten zu 2 bis 4 nach § 31 Abs. 3 GmbHG begründet worden sei, da der Erstattungsanspruch jedenfalls verjährt sei. Unterstelle man die Entstehung oder Vertiefung einer Bilanz und eine Unterbilanz am 7. Juli 2003, habe die Verjährung des Haftungsanspruchs nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG i.d.F. des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in diesem Zeitpunkt begonnen und wäre am 7. Juli 2008 eingetreten. Eine Hemmung sei nicht ersichtlich. Eine neue Verjährungsfrist habe im späteren Zeitpunkt der Verwertung nicht zu laufen begonnen, da es sich dabei lediglich um die rechtlich nicht selbständig zu beurteilende Auswirkung der ursprünglichen, schon vorher durch die Bestellung der Sicherheit bewirkten Auszahlung handele.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung ist, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27. September 1976 – II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29. September 1977 – II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 – II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25. November 1985 – II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 – II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 – II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10; Urteil vom 9. Dezember 2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 8).

2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass ein Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG gegen die Beklagten zu 2 bis 4 nicht entstanden oder jedenfalls verjährt ist. Eine verbotene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt auch die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG.

a) Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch die Gesellschaft für einen Darlehensrückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter kommt als Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG regelmäßig die Bestellung der Sicherheit in Betracht (vgl. zur Aktiengesellschaft BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 – II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 15; Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 – Dritter Börsengang; zur Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 – II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; offengelassen bei BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25). Das Auszahlungsverbot betrifft nicht nur Geldleistungen an Gesellschafter, sondern Leistungen aller Art (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 276; Urteil vom 1. Dezember 1986 – II ZR 306/85, WM 1987, 348, 349). Auch mit der Überlassung einer Grundschuld für Zwecke der Kreditbeschaffung wird dem Gesellschafter Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 – II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131). Die übrigen Gläubiger haben im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Vermögen der Gesellschaft, die die Verwertung zugunsten des Sicherungsnehmers bei Fälligkeit auch nicht verhindern kann.

Dafür spricht auch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Gleichbehandlung der mittelbaren Finanzierung mit einer direkten Finanzierung des Gesellschafters durch ein Darlehen (MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 140; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 356; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 696; Freitag, Der Konzern, 2011, 330, 331). In diesem Fall läge eine Auszahlung ohne weiteres vor, wenn das Darlehen an den Gesellschafter selbst oder auf dessen Weisung an dessen Gläubiger ausgezahlt würde. Das gilt dann auch, wenn anstelle einer unmittelbaren Auszahlung eine dingliche Sicherheit für die Auszahlung eines Darlehens eines Dritten an den Gesellschafter gestellt wird.

Dass sich die Bestellung der Sicherheit in der Handelsbilanz nicht unmittelbar auswirkt (§ 251 Satz 1 HGB), steht dem nicht entgegen. Wenn der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) zum bilanziellen Denken zurückkehren wollte (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41), hatte er Darlehen im Blick, bei denen die Auszahlung immer bilanzwirksam ist. In anderen Fällen, in denen eine Auszahlung vorliegt, wie etwa bei der Veräußerung eines Vermögensgegenstandes zum Buchwert statt zum Verkehrswert, muss sich dies nicht in der Handelsbilanz niederschlagen. Eine strikte Orientierung an den Bilanzierungsgrundsätzen für die Handelsbilanz wird diesen Fallgestaltungen nicht gerecht. Vielmehr ist mit dem „bilanziellen“ Denken eher eine wirtschaftliche Betrachtungsweise gemeint (Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn 62; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145).

b) Zu einer Auszahlung kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht erst, wenn eine Inanspruchnahme der Sicherheit droht (so aber im Ergebnis Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 95, 207; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 30 GmbHG Rn. 42 f.; Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361, 2363; Dampf, Der Konzern 2007, 157, 165; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1068; Steinbeck, WM 1999, 885, 887).

Bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind, liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG keine Auszahlung vor. Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit ist dieser Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch der Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, sie von der Inanspruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen. Ob der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer auf die Sicherheit zugreifen wird, hängt davon ab, ob der Gesellschafter aus der ex-ante-Perspektive zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 – II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 18 zu § 57 Abs. 1 AktG).

Insoweit ist der Freistellungsanspruch als „Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch“ vollwertig und ein Ausfall unwahrscheinlich, wenn der Ausfall des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers unwahrscheinlich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Stellung einer dinglichen Sicherheit der vom Gesetzgeber mit der bilanziellen Betrachtungsweise (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41) zugelassene „Aktiventausch“ vor, der nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eine Bewertung als Auszahlung ausschließt (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 253 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 125; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 62; Freitag, WM 2007, 1681, 1685). Der Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung ist insoweit geschwächt. Diese Schwächung beruht aber auf der Entscheidung des Gesetzgebers, einen Tausch von vorhandenen Vermögenswerten in einen Anspruch gegen den Gesellschafter zuzulassen.

aa) Ist der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit nicht werthaltig, liegt bereits darin die Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG und sind nachfolgende Verschlechterungen ohne Bedeutung. Die Auszahlung und damit die Bestellung der Sicherheit sind nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verboten, wenn der Wert des Vermögensabflusses durch die Bestellung der Sicherheit, der einer unterstellten Verwertung im Zeitpunkt der Bestellung entspricht (vgl. Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Rn. 35), durch den Freistellungsanspruch nicht ausgeglichen wird und die rechnerische Unterdeckung – unabhängig davon, ob sie sich in einer Handelsbilanz abbilden würde – zu einer Unterbilanz führt oder eine Unterbilanz vertieft. Führt der Vermögensabfluss dagegen nicht zu einer Unterbilanz oder vertieft er nicht eine bestehende Unterbilanz, ist die Auszahlung an den Gesellschafter erlaubt und es entsteht kein Erstattungsanspruch (Habersack in Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 98). Eine weitergehende Verschlechterung der Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs oder das spätere Entstehen einer Unterbilanz sind dann ebenfalls ohne Bedeutung.

bb) Auch wenn der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit werthaltig ist, ist wie bei der Gewährung eines Darlehens eine spätere Verschlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters für das Vorliegen einer Auszahlung grundsätzlich nicht von Bedeutung (Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 785; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 43, 63; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 45; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 144 f.; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 12). Bei einem werthaltigen Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter bei der Bestellung der Sicherheit, also wenn der das Darlehen in Anspruch nehmende Gesellschafter aus der ex-ante-Sicht zur Rückzahlung in der Lage sein wird, d.h. seine Bonität ausreichend ist, ist die Inanspruchnahme der Sicherheit unwahrscheinlich. Dann liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ein bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bilanzneutraler Aktiventausch vor, der nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers unabhängig vom Bestehen oder dem Entstehen einer Unterbilanz keine verbotene Auszahlung ist. Wenn sich der Wert des Freistellungsanspruchs danach wider Erwarten verschlechtert, führt nicht allein diese Verschlechterung zu einer verbotenen Auszahlung (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 13 – MPS zum Darlehen). Eine negative Entwicklung lässt die ex ante bestehende Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs nicht rückwirkend entfallen.

cc) Daran ändert auch die Pflicht des Geschäftsführers nichts, die Vermögensverhältnisse des Gesellschafters zu beobachten und auf eine sich nach der Sicherheitenbestellung andeutende Bonitätsverschlechterung mit der Anforderung von Sicherheiten oder der Durchsetzung des Freistellungsanspruchs zu reagieren (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 – MPS zum Darlehen). Die Unterlassung solcher Maßnahmen kann zur Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG führen (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 – MPS zum Darlehen).

Die bloße Unterlassung, einen Befreiungs-, Rückgriffs- oder Sicherungsanspruch gegen den Gesellschafter geltend zu machen, ist jedoch keine Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG (Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 63; aA bei „Stehenlassen“ Scholz/Verse, 11. Aufl., § 30 GmbHG, § 30 Rn. 101). Zwar darf der Geschäftsführer nicht auf einen Freistellungsanspruch oder einen Anspruch auf Sicherheitsleistung für die drohende Inanspruchnahme der Sicherheit verzichten, weil dann im Verzicht auf den Anspruch eine Auszahlung läge (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363; vgl. auch Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 111 und 54 zum Darlehen). Die bloße Unterlassung der Geltendmachung eines Anspruchs ist aber allein noch kein Verzicht. Der Anspruch, der nicht geltend gemacht wird, besteht fort. Ein Verzicht auf den Freistellungsanspruch wäre außerdem eine andere „Auszahlung“ als die Auszahlung durch Bestellung der Sicherheit, die wertmäßig auch nur den liquiden Wert des wegen der Verschlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters gegenüber dem Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung wertgeminderten Freistellungsanspruchs umfassen kann (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 224). Da der Freistellungsanspruch gegen den begünstigten Gesellschafter fortbesteht, selbst wenn der Geschäftsführer ihn geltend macht, würde die Anwendung von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf die Unterlassung der Geltendmachung des Freistellungsanspruchs lediglich eine zusätzliche Forderung nach § 31 Abs. 3 GmbHG gegen die übrigen Gesellschafter begründen. Dafür besteht bei ordnungsgemäßem Handeln der Gesellschafter aber kein Anlass (Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363).

c) Die nachfolgende Verwertung ist bei einer dinglichen Sicherheitenbestellung für eine Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter nicht für die Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG maßgeblich (Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 30 Rn. 103; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 61; Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 359 ff.; J. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883 f.; aA J. Vetter in Goette/Habersack, MoMiG, Rn. 4.79 ff.; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; Komo, GmbHR 2010, 230, 233).

Das ist nicht deshalb der Fall, weil erst die Verwertung bilanzwirksam wäre und eine Unterbilanz hervorrufen oder vertiefen könnte. Wegen des vom Gesetzgeber für möglich erachteten Aktiventausches ist vielmehr bei fehlender Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs bereits die Bestellung, wie gezeigt, bilanzwirksam, weil die Verwertung unterstellt wird, sie wahrscheinlich ist bzw. entsprechende Rückstellungen gebildet werden müssen.

Für die Annahme einer „effektiven Zahlung“ (in diese Richtung BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25 und 27) durch die Verwertung als Auszahlung mag sprechen, dass bei der Bestellung der Sicherheit oft nicht offenbar sein wird, dass eine Auszahlung erfolgt ist, weil erst die Verwertung sie spürbar macht. Auch bei der Darlehensgewährung legt aber regelmäßig erst die ausbleibende Rückzahlung den Vermögensverlust offen. Dass für die Sicherheitenbestellung strengere Grundsätze gelten sollen, leuchtet nicht ein. Auch der mit der Kapitalerhaltung bezweckte Gläubigerschutz erfordert es nicht, erst die Verwertung als Auszahlung anzusehen. Der Gesetzgeber hat mit der Rückkehr zum bilanziellen Denken gerade den Tausch von Aktivvermögen gegen Ansprüche ermöglichen wollen und den Gläubigerschutz insoweit eingeschränkt. Würde man immer auf den Zeitpunkt der Verwertung abstellen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, dass die Gesellschaft nie Sicherheitenrksam bestellen könnte, was den Zielsetzungen des Gesetzgebers des MoMiG zuwider liefe (Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110).

Entgegen der Revision liegt in der Bestellung der Sicherheit nicht nur eine Vermögensgefährdung, die sich mit einem andersartigen Werteverzehr erst in der Verwertung als Auszahlung realisiert, so dass damit eine neue Verjährungsfrist beginnt (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn. 38; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 31 Rn. 77 i.V.m. § 30 Rn. 103; aA Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 31 Rn. 27; Fleischer in Henssler/ Strohn, GesR, 3. Aufl., § 31 GmbHG Rn. 41; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 31 Rn. 31 und § 30 Rn. 8). Die Sicherheit scheidet vielmehr bereits mit der Bestellung aus dem Vermögen der Gesellschaft aus. Die Minderung des Vermögens besteht im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit nicht nur in einer Risikoübernahme, wenn der Freistellungsanspruch nicht werthaltig ist.

28 Danach besteht kein Erstattungsanspruch. Die Revision selbst geht nicht davon aus, dass im Zeitpunkt der Bestellung der Grundschuld für die Forderung der S. Bank gegen die frühere Beklagte zu 1 am 7. Juli 2003 eine Unterbilanz bestand. Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellung dazu getroffen, ob der Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 damals werthaltig war. Wenn bei fehlender Werthaltigkeit eine Auszahlung vorlag, fehlt aber die Verursachung einer Unterbilanz. Das Berufungsgericht konnte zu einer bestehenden oder entstehenden Unterbilanz mangels Vortrags des Klägers keine Feststellungen treffen. War der Freistellungsanspruch aufgrund ausreichender Bonität der Beklagten zu 1 am 7. Juli 2003 werthaltig, scheidet eine Auszahlung aus, ohne dass es auf eine bestehende Unterbilanz ankäme.

29

Eine spätere Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 1 führt allein nicht zu einer Auszahlung. Ob der Vortrag des Klägers, die Inanspruchnahme der Sicherheit habe erstmals mit Inanspruchnahme der Bürgen gedroht, zutreffend ist und die erstmalige Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 1 bzw. den Wertverfall des gegen sie gerichteten Freistellungsanspruchs belegt, kann daher offenbleiben. Dafür, dass zu diesem Zeitpunkt noch ein werthaltiger Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 bestand, auf den verzichtet wurde, bestehen keine Anhaltspunkte.

Richter: Drescher,Wöstmann, Born, Sunder, Grüneberg.

Von Rechts wegen.

Verkündet am: 21. März 2017.

Redatktioneller Hinweis:

Verantwortlich für die Präsentation des Urteils auf dieser Webseite (ra-hoeffner.com): Rechtsanwalt und Liquidator Dr. Dietmar Höffner.

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