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BFH, Urteil vom 1.7.2014 – IX R 47/13, zur Frage: Wann realisiert eine Kapitalgesellschaft den Auflösungsverlust für den Fall, dass später eine Nachtragsliquidation durchgeführt wird?

BFH, Urteil vom 1.7.2014 – IX R 47/13, zur Frage:

In welchem Jahr ist ein Auflösungsverlust zu berücksichtigen, wenn nach dem förmlichen Abschluss der Abwicklung eine Nachtragsliquidation durchgeführt wird?

Sachverhalt:

Der Kläger war Alleingesellschafter einer nach Insolvenz seit 2001 im Handelsregister gelöschten GmbH. 2005 wurde auf Betreiben von Gläubigern der GmbH eine Nachtragsliquidation angeordnet. Nach deren Abschluss 2005 erstellte die GmbH eine Schlussbilanz. Der Kläger begehrte danach, den gesamten aus der Auflösung der GmbH erzielten Verlust bei der Einkommensteuer 2005 zu berücksichtigen. Das FA lehnte dies ab. Die Klage hatte Erfolg (Hessisches FG, Urteil vom 4.6.2013, 2 K 2475/11, Haufe-Index 6449809). Das FG argumentierte mit der zivilrechtlichen Kontinuität der Gesellschaft im Fall einer Nachtragsliquidation.

Leitsätze:

1. Maßgebender Realisierungszeitpunkt des nach § 17 Abs. 4 EStG zu berücksichtigenden Auflösungsverlusts ist auch im Fall einer Nachtragsliquidation derjenige, in dem mit einer Auskehrung von Gesellschaftsvermögen an den Gesellschafter und mit einer wesentlichen Änderung der durch die Beteiligung veranlassten Aufwendungen nicht mehr zu rechnen ist.
2. Fallen im Rahmen der Nachtragsliquidation Aufwendungen an, die nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung i. S. d. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG sind, handelt es sich um ein nachträgliches Ereignis, das die Höhe des Auflösungsgewinns oder ‐verlusts beeinflusst und nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO auf den Zeitpunkt der Auflösung zurückzubeziehen ist.

Normenkette § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 17 EStG, § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO, § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB, § 273 Abs. 4 AktG

Entscheidung:

1. Bei der Ermittlung des Gewinns (oder Verlusts) aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft oder aus der Auflösung der Gesellschaft ist eine Stichtagsbewertung vorzunehmen auf den Zeitpunkt der Entstehung des Gewinns oder Verlusts. Maßgebend ist der Zeitpunkt, in dem bei einer Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich nach handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung der Gewinn oder Verlust realisiert wäre.
2. Das bedeutet u. a., dass alle am jeweiligen Bewertungsstichtag bereits vorhersehbaren Risiken zu berücksichtigen sind. Es sind deshalb auch Sachverhalte zu berücksichtigen, die die GmbH am Bilanzstichtag zur Bildung einer Rückstellung verpflichten würden. Mit anderen Worten: Der Verlust muss zwar im Wesentlichen, aber noch nicht in voller Höhe endgültig feststehen.
3. Ein Auflösungsverlust ist nach der Rechtsprechung bereits in dem Jahr zu erfassen, in dem mit einer wesentlichen Änderung des bereits (im Wesentlichen) feststehenden Verlusts nicht mehr zu rechnen ist, spätestens jedoch im Zeitpunkt des förmlichen Abschlusses der Liquidation, also mit der Eintragung im Handelsregister, dass die Gesellschaft gelöscht ist.
4. Entstehen nach diesem Zeitpunkt noch Aufwendungen, die sich auf die Höhe des Auflösungsverlusts auswirken (nachträgliche Anschaffungskosten), handelt es sich um ein rückwirkendes Ereignis (§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nummer 2 AO). Der für die Berücksichtigung des Verlusts maßgebliche Zeitpunkt wird dadurch nicht beeinflusst.
5. Nichts anderes gilt, wenn nach dem förmlichen Abschluss der Liquidation eine Nachtragsliquidation durchgeführt wird. Der für die Berücksichtigung des Auflösungsverlusts maßgebliche Zeitpunkt (regelmäßig der Abschluss der Liquidation, nicht der Nachtragsliquidation) wird dadurch nicht beeinflusst. Unerheblich ist, dass die Gesellschaft im Fall einer Nachtragsliquidation handelsrechtlich als fortbestehend angesehen wird. Auf den Zeitpunkt der zivilrechtlichen Beendigung der Gesellschaft kommt es nicht an.

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BGH: Verjährung der Erstattungsansprüche der GmbH mit Entstehung der Unterbilanz

Vorliegen einer verbotenen Auszahlung zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens; Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter; Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft mit Entstehung einer Unterbilanz

BGH, Urteil, 21.03.2017, II ZR 93/16.

Verfahrensgang:

LG Görlitz – 06.10.2015 – AZ: 1 O 418/14; OLG Dresden – 16.03.2016 – AZ: 13 U 1560/15.

Fundstellen:

BB 2017, 1089; BB 2017, 1362-1364; DB 2017, 1135-1138; DStR 2017, 1218-1221; DStR 2017, 1488; EWiR 2017, 585; GmbHR 2017, 643-646, GmbH-StB 2017, 242-243, GmbH-Stpr. 2017, 316-317, GmbH-Stpr. 2017, 212, GmbH-Stpr. 2017, 276, InsbürO 2017, 386-387; ; JZ 2017, 411; Konzern 2017, 367-369; ; KSI 2017, 181-182; MDR 2017, 711-712; NJW 2017, 9; NJW-RR 2017, 1069-1072; NJW-Spezial 2017, 400-401; NWB 2017, 1790; NWB direkt 2017, 648, NZG 2017, 658-661, NZI 2017, 563-564, StuB 2017, 688, WM 2017, 945-948, WuB 2017, 454-455, ZCG 2017, 164-165, ZInsO 2017, 1112-1115, ZIP 2017, 37-38, ZIP 2017, 971-974, ZNotP 2017, 195-199.

BGH, 21.03.2017 – II ZR 93/16

Amtlicher Leitsatz:

GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2

Eine verbotene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2017 durch die Richter Prof. Dr. Drescher, Wöstmann, Born und Sunder sowie die Richterin Grüneberg
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. mbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Die Beklagten sind Kommanditisten der Schuldnerin und Gesellschafter ihrer Komplementärin.

Zum Betriebsvermögen der Schuldnerin gehörte das Grundstück J. in G. . Dieses war zugunsten der S. Bank mit einer Buchgrundschuld belastet, die zuletzt aufgrund der Zweckerklärung vom 7. Juli 2003 eine Darlehensforderung der Gläubigerin gegen die frühere Beklagte zu 1 sicherte.

Im Juni 2011 kündigte die S. Bank das Darlehen. Nach Insolvenzeröffnung am 6. Dezember 2011 meldete sie eine Forderung von 306.604,92 € zur Tabelle an und verlangte abgesonderte Befriedigung aus der Grundschuld. Am 21. März 2013 gab die Beklagte zu 1 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Kläger verkaufte das Grundstück am 18. Oktober 2013 im Einvernehmen mit der S. Bank für 74.000 €. Davon gelangte ein Kostenbeitrag von 4.998 € zur Insolvenzmasse, 54.876,63 € erhielt die S. Bank und den Restbetrag die Stadt G. .

Der Kläger hat mit seiner am 31. Dezember 2014 eingegangen Klage von der Beklagten zu 1 Zahlung von 54.876,63 € verlangt und hinsichtlich der Beklagten zu 2 bis 4 jeweils die Feststellung begehrt, dass sie verpflichtet seien, jeweils 8.521,53 € bei Ausfall der Beklagten zu 1 zu zahlen und zudem jeweils diesen Betrag bei Ausfall der weiteren Beklagten. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 durch Teilversäumnisurteil zur Zahlung verurteilt und die Klage gegen die Beklagten zu 2 bis 4 abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen, mit der er von den Beklagten zu 2 bis 4 jeweils Zahlung von 8.521,53 € verlangt und die Feststellung ihrer Verpflichtung zur Zahlung dieses Betrags bei Ausfall der weiteren verbliebenen Beklagten beantragt hat. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwar verstoße eine Zahlung der Kommanditgesellschaft an einen Kommanditisten, der zugleich GmbHGesellschafter sei, gegen das Verbot des § 30 GmbHG, wenn sie dazu führe, dass das Vermögen der Komplementär-GmbH nach Abzug der Verbindlichkeiten nicht der Höhe des Stammkapitals entspreche. Der Rückzahlungsanspruch aus § 31 GmbHG stehe der Kommanditgesellschaft zu. Durch die Gewährung der Sicherheit und deren Verwertung sei eine Auszahlung an die Beklagte zu 1 als Gesellschafterin erfolgt. Die Beklagte zu 1 sei als Adressatin des Auszahlungsverbots und zugleich als haftende Empfängerin der verbotenen Auszahlung im Sinne des § 31 GmbHG anzusehen, weil sie vereinbarungsgemäß durch die Verwertung der Sicherheit von ihrer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der S. Bank befreit werden sollte und auch teilweise befreit worden sei.

Es sei aber nicht festzustellen, dass die Auszahlung zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz geführt habe. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Auszahlung gegen das Kapitalerhaltungsgebot verstoße, sei der Moment, in dem die Haftung der Grundschuld für eine allein gegenüber der Beklagten zu 1 bestehende Forderung begründet worden sei. Gewähre die Gesellschaft ihrem Gesellschafter ein Darlehen, werde die Auszahlung des Darlehens als maßgeblicher Zeitpunkt angesehen, zu dem die Vereinbarkeit mit § 30 Abs. 1 GmbHG zu prüfen sei. Für die Stellung einer dinglichen Sicherheit aus dem Vermögen der Gesellschaft für eine Verbindlichkeit eines Gesellschafters könne nichts anderes gelten. Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit entspreche wirtschaftlich der unmittelbaren Finanzierung des Gesellschafters durch ein Gesellschafterdarlehen. Wie die Auszahlung eines Darlehens führe sie zu einem Vermögensabfluss, auch wenn dieser nach § 251 HGB zunächst nur unter der Bilanz auszuweisen sei. Durch sie gehöre der als Sicherheit gewährte Gegenstand sachenrechtlich und insolvenzrechtlich nicht mehr allein der Gesellschaft, sondern stehe vorrangig dem Gläubiger des Gesellschafters zur Verfügung. Dieser sei auch dann nicht an einer Verwertung der Sicherheit gehindert, wenn dies zu einer Unterbilanz der Gesellschaft führe, da er als außenstehender Dritter nicht an die Kapitalerhaltungsvorschriften gebunden sei.

Stelle man demgegenüber nicht auf die Bestellung der Sicherheit, sondern auf den Zeitpunkt der mit Wahrscheinlichkeit drohenden Inanspruchnahme oder der Verwertung ab, könnten regelmäßig weder die Gesellschafter noch der Geschäftsführer absehen, ob sich aus der Bestellung der dinglichen Sicherheit künftig eine verbotene Auszahlung ergeben werde, die zu verhindern nicht mehr in ihrer Macht stehe. Die Gesellschafter und Geschäftsführer zur Vermeidung ihrer Haftung auf die Möglichkeit zu verweisen, bei der Einräumung der Sicherheit eine vertragliche Verwertungsbeschränkung zu vereinbaren, würde die Möglichkeit, Gesellschaftssicherheiten für Gesellschafterverbindlichkeiten zu bestellen, stark einschränken, da der Kreditgeber nicht ohne weiteres bereit sein werde, eine derartige Schwächung der von ihm geforderten Sicherheit hinzunehmen.

Nach dieser Maßgabe sei die Auszahlung hier mit Abschluss der Sicherheitenabrede vom 7. Juli 2003 erfolgt. Da der Kläger zur Vermögenssituation der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt nichts vorgetragen habe, könne nicht beurteilt werden, ob das Stammkapital durch die Auszahlung angegriffen worden sei. Eine später eingetretene Unterbilanz genüge zur Begründung des Erstattungsanspruchs für sich genommen nicht.

Es könne indes dahinstehen, ob die Haftung der Beklagten zu 2 bis 4 nach § 31 Abs. 3 GmbHG begründet worden sei, da der Erstattungsanspruch jedenfalls verjährt sei. Unterstelle man die Entstehung oder Vertiefung einer Bilanz und eine Unterbilanz am 7. Juli 2003, habe die Verjährung des Haftungsanspruchs nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG i.d.F. des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in diesem Zeitpunkt begonnen und wäre am 7. Juli 2008 eingetreten. Eine Hemmung sei nicht ersichtlich. Eine neue Verjährungsfrist habe im späteren Zeitpunkt der Verwertung nicht zu laufen begonnen, da es sich dabei lediglich um die rechtlich nicht selbständig zu beurteilende Auswirkung der ursprünglichen, schon vorher durch die Bestellung der Sicherheit bewirkten Auszahlung handele.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung ist, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27. September 1976 – II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29. September 1977 – II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 – II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25. November 1985 – II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 – II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 – II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10; Urteil vom 9. Dezember 2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 8).

2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass ein Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG gegen die Beklagten zu 2 bis 4 nicht entstanden oder jedenfalls verjährt ist. Eine verbotene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt auch die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG.

a) Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch die Gesellschaft für einen Darlehensrückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter kommt als Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG regelmäßig die Bestellung der Sicherheit in Betracht (vgl. zur Aktiengesellschaft BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 – II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 15; Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 – Dritter Börsengang; zur Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 – II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; offengelassen bei BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25). Das Auszahlungsverbot betrifft nicht nur Geldleistungen an Gesellschafter, sondern Leistungen aller Art (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 276; Urteil vom 1. Dezember 1986 – II ZR 306/85, WM 1987, 348, 349). Auch mit der Überlassung einer Grundschuld für Zwecke der Kreditbeschaffung wird dem Gesellschafter Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 – II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131). Die übrigen Gläubiger haben im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Vermögen der Gesellschaft, die die Verwertung zugunsten des Sicherungsnehmers bei Fälligkeit auch nicht verhindern kann.

Dafür spricht auch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Gleichbehandlung der mittelbaren Finanzierung mit einer direkten Finanzierung des Gesellschafters durch ein Darlehen (MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 140; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 356; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 696; Freitag, Der Konzern, 2011, 330, 331). In diesem Fall läge eine Auszahlung ohne weiteres vor, wenn das Darlehen an den Gesellschafter selbst oder auf dessen Weisung an dessen Gläubiger ausgezahlt würde. Das gilt dann auch, wenn anstelle einer unmittelbaren Auszahlung eine dingliche Sicherheit für die Auszahlung eines Darlehens eines Dritten an den Gesellschafter gestellt wird.

Dass sich die Bestellung der Sicherheit in der Handelsbilanz nicht unmittelbar auswirkt (§ 251 Satz 1 HGB), steht dem nicht entgegen. Wenn der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) zum bilanziellen Denken zurückkehren wollte (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41), hatte er Darlehen im Blick, bei denen die Auszahlung immer bilanzwirksam ist. In anderen Fällen, in denen eine Auszahlung vorliegt, wie etwa bei der Veräußerung eines Vermögensgegenstandes zum Buchwert statt zum Verkehrswert, muss sich dies nicht in der Handelsbilanz niederschlagen. Eine strikte Orientierung an den Bilanzierungsgrundsätzen für die Handelsbilanz wird diesen Fallgestaltungen nicht gerecht. Vielmehr ist mit dem „bilanziellen“ Denken eher eine wirtschaftliche Betrachtungsweise gemeint (Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn 62; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145).

b) Zu einer Auszahlung kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht erst, wenn eine Inanspruchnahme der Sicherheit droht (so aber im Ergebnis Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 95, 207; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 30 GmbHG Rn. 42 f.; Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361, 2363; Dampf, Der Konzern 2007, 157, 165; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1068; Steinbeck, WM 1999, 885, 887).

Bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind, liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG keine Auszahlung vor. Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit ist dieser Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch der Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, sie von der Inanspruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen. Ob der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer auf die Sicherheit zugreifen wird, hängt davon ab, ob der Gesellschafter aus der ex-ante-Perspektive zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 – II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 18 zu § 57 Abs. 1 AktG).

Insoweit ist der Freistellungsanspruch als „Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch“ vollwertig und ein Ausfall unwahrscheinlich, wenn der Ausfall des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers unwahrscheinlich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Stellung einer dinglichen Sicherheit der vom Gesetzgeber mit der bilanziellen Betrachtungsweise (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41) zugelassene „Aktiventausch“ vor, der nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eine Bewertung als Auszahlung ausschließt (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 253 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 125; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 62; Freitag, WM 2007, 1681, 1685). Der Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung ist insoweit geschwächt. Diese Schwächung beruht aber auf der Entscheidung des Gesetzgebers, einen Tausch von vorhandenen Vermögenswerten in einen Anspruch gegen den Gesellschafter zuzulassen.

aa) Ist der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit nicht werthaltig, liegt bereits darin die Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG und sind nachfolgende Verschlechterungen ohne Bedeutung. Die Auszahlung und damit die Bestellung der Sicherheit sind nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verboten, wenn der Wert des Vermögensabflusses durch die Bestellung der Sicherheit, der einer unterstellten Verwertung im Zeitpunkt der Bestellung entspricht (vgl. Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Rn. 35), durch den Freistellungsanspruch nicht ausgeglichen wird und die rechnerische Unterdeckung – unabhängig davon, ob sie sich in einer Handelsbilanz abbilden würde – zu einer Unterbilanz führt oder eine Unterbilanz vertieft. Führt der Vermögensabfluss dagegen nicht zu einer Unterbilanz oder vertieft er nicht eine bestehende Unterbilanz, ist die Auszahlung an den Gesellschafter erlaubt und es entsteht kein Erstattungsanspruch (Habersack in Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 98). Eine weitergehende Verschlechterung der Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs oder das spätere Entstehen einer Unterbilanz sind dann ebenfalls ohne Bedeutung.

bb) Auch wenn der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit werthaltig ist, ist wie bei der Gewährung eines Darlehens eine spätere Verschlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters für das Vorliegen einer Auszahlung grundsätzlich nicht von Bedeutung (Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 785; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 43, 63; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 45; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 144 f.; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 12). Bei einem werthaltigen Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter bei der Bestellung der Sicherheit, also wenn der das Darlehen in Anspruch nehmende Gesellschafter aus der ex-ante-Sicht zur Rückzahlung in der Lage sein wird, d.h. seine Bonität ausreichend ist, ist die Inanspruchnahme der Sicherheit unwahrscheinlich. Dann liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ein bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bilanzneutraler Aktiventausch vor, der nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers unabhängig vom Bestehen oder dem Entstehen einer Unterbilanz keine verbotene Auszahlung ist. Wenn sich der Wert des Freistellungsanspruchs danach wider Erwarten verschlechtert, führt nicht allein diese Verschlechterung zu einer verbotenen Auszahlung (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 13 – MPS zum Darlehen). Eine negative Entwicklung lässt die ex ante bestehende Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs nicht rückwirkend entfallen.

cc) Daran ändert auch die Pflicht des Geschäftsführers nichts, die Vermögensverhältnisse des Gesellschafters zu beobachten und auf eine sich nach der Sicherheitenbestellung andeutende Bonitätsverschlechterung mit der Anforderung von Sicherheiten oder der Durchsetzung des Freistellungsanspruchs zu reagieren (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 – MPS zum Darlehen). Die Unterlassung solcher Maßnahmen kann zur Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG führen (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 – MPS zum Darlehen).

Die bloße Unterlassung, einen Befreiungs-, Rückgriffs- oder Sicherungsanspruch gegen den Gesellschafter geltend zu machen, ist jedoch keine Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG (Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 63; aA bei „Stehenlassen“ Scholz/Verse, 11. Aufl., § 30 GmbHG, § 30 Rn. 101). Zwar darf der Geschäftsführer nicht auf einen Freistellungsanspruch oder einen Anspruch auf Sicherheitsleistung für die drohende Inanspruchnahme der Sicherheit verzichten, weil dann im Verzicht auf den Anspruch eine Auszahlung läge (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363; vgl. auch Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 111 und 54 zum Darlehen). Die bloße Unterlassung der Geltendmachung eines Anspruchs ist aber allein noch kein Verzicht. Der Anspruch, der nicht geltend gemacht wird, besteht fort. Ein Verzicht auf den Freistellungsanspruch wäre außerdem eine andere „Auszahlung“ als die Auszahlung durch Bestellung der Sicherheit, die wertmäßig auch nur den liquiden Wert des wegen der Verschlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters gegenüber dem Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung wertgeminderten Freistellungsanspruchs umfassen kann (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 224). Da der Freistellungsanspruch gegen den begünstigten Gesellschafter fortbesteht, selbst wenn der Geschäftsführer ihn geltend macht, würde die Anwendung von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf die Unterlassung der Geltendmachung des Freistellungsanspruchs lediglich eine zusätzliche Forderung nach § 31 Abs. 3 GmbHG gegen die übrigen Gesellschafter begründen. Dafür besteht bei ordnungsgemäßem Handeln der Gesellschafter aber kein Anlass (Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363).

c) Die nachfolgende Verwertung ist bei einer dinglichen Sicherheitenbestellung für eine Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter nicht für die Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG maßgeblich (Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 30 Rn. 103; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 61; Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 359 ff.; J. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883 f.; aA J. Vetter in Goette/Habersack, MoMiG, Rn. 4.79 ff.; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; Komo, GmbHR 2010, 230, 233).

Das ist nicht deshalb der Fall, weil erst die Verwertung bilanzwirksam wäre und eine Unterbilanz hervorrufen oder vertiefen könnte. Wegen des vom Gesetzgeber für möglich erachteten Aktiventausches ist vielmehr bei fehlender Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs bereits die Bestellung, wie gezeigt, bilanzwirksam, weil die Verwertung unterstellt wird, sie wahrscheinlich ist bzw. entsprechende Rückstellungen gebildet werden müssen.

Für die Annahme einer „effektiven Zahlung“ (in diese Richtung BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25 und 27) durch die Verwertung als Auszahlung mag sprechen, dass bei der Bestellung der Sicherheit oft nicht offenbar sein wird, dass eine Auszahlung erfolgt ist, weil erst die Verwertung sie spürbar macht. Auch bei der Darlehensgewährung legt aber regelmäßig erst die ausbleibende Rückzahlung den Vermögensverlust offen. Dass für die Sicherheitenbestellung strengere Grundsätze gelten sollen, leuchtet nicht ein. Auch der mit der Kapitalerhaltung bezweckte Gläubigerschutz erfordert es nicht, erst die Verwertung als Auszahlung anzusehen. Der Gesetzgeber hat mit der Rückkehr zum bilanziellen Denken gerade den Tausch von Aktivvermögen gegen Ansprüche ermöglichen wollen und den Gläubigerschutz insoweit eingeschränkt. Würde man immer auf den Zeitpunkt der Verwertung abstellen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, dass die Gesellschaft nie Sicherheitenrksam bestellen könnte, was den Zielsetzungen des Gesetzgebers des MoMiG zuwider liefe (Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110).

Entgegen der Revision liegt in der Bestellung der Sicherheit nicht nur eine Vermögensgefährdung, die sich mit einem andersartigen Werteverzehr erst in der Verwertung als Auszahlung realisiert, so dass damit eine neue Verjährungsfrist beginnt (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn. 38; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 31 Rn. 77 i.V.m. § 30 Rn. 103; aA Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 31 Rn. 27; Fleischer in Henssler/ Strohn, GesR, 3. Aufl., § 31 GmbHG Rn. 41; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 31 Rn. 31 und § 30 Rn. 8). Die Sicherheit scheidet vielmehr bereits mit der Bestellung aus dem Vermögen der Gesellschaft aus. Die Minderung des Vermögens besteht im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit nicht nur in einer Risikoübernahme, wenn der Freistellungsanspruch nicht werthaltig ist.

28 Danach besteht kein Erstattungsanspruch. Die Revision selbst geht nicht davon aus, dass im Zeitpunkt der Bestellung der Grundschuld für die Forderung der S. Bank gegen die frühere Beklagte zu 1 am 7. Juli 2003 eine Unterbilanz bestand. Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellung dazu getroffen, ob der Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 damals werthaltig war. Wenn bei fehlender Werthaltigkeit eine Auszahlung vorlag, fehlt aber die Verursachung einer Unterbilanz. Das Berufungsgericht konnte zu einer bestehenden oder entstehenden Unterbilanz mangels Vortrags des Klägers keine Feststellungen treffen. War der Freistellungsanspruch aufgrund ausreichender Bonität der Beklagten zu 1 am 7. Juli 2003 werthaltig, scheidet eine Auszahlung aus, ohne dass es auf eine bestehende Unterbilanz ankäme.

29

Eine spätere Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 1 führt allein nicht zu einer Auszahlung. Ob der Vortrag des Klägers, die Inanspruchnahme der Sicherheit habe erstmals mit Inanspruchnahme der Bürgen gedroht, zutreffend ist und die erstmalige Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 1 bzw. den Wertverfall des gegen sie gerichteten Freistellungsanspruchs belegt, kann daher offenbleiben. Dafür, dass zu diesem Zeitpunkt noch ein werthaltiger Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 bestand, auf den verzichtet wurde, bestehen keine Anhaltspunkte.

Richter: Drescher,Wöstmann, Born, Sunder, Grüneberg.

Von Rechts wegen.

Verkündet am: 21. März 2017.

Redatktioneller Hinweis:

Verantwortlich für die Präsentation des Urteils auf dieser Webseite (ra-hoeffner.com): Rechtsanwalt und Liquidator Dr. Dietmar Höffner.

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Handelsvertretervertrag: Kündigung und Ausgleichsanspruch

Endet ein Handelsvertreterverhältnis z. B. durch Kündigung oder Befristung kann dem Handelsvertreter ein Ausgleichsanspruch gem. § 89b HGB zustehen. Die Voraussetzungen und die Reichweite dieses Ausgleichsanspruchs erläutere ich nachfolgend.

Ordentliche Kündigung durch Unternehmer

Häufig wird ein Handelsvertreterverhältnis durch die Kündigung durch den Unternehmer beendet. Sofern keine Gründe für eine fristlose Kündigung vorliegen, wird ordentlich gekündigt unter Einhaltung der Kündigungsfrist.

Kündigt der Handelsvertreter selbst, kann er seinen Ausgleichsanspruchs gem. § 89b Abs. 3 HGB verlieren, sofern es keinen in dem Verhalten des Unternehmers begründeten Anlass für seine Kündigung gegeben hat.

Bei einer Kündigung ist zu beachten, dass diese grds. formlos erfolge kann, es sei dann dass Schriftform vereinbart worden ist. Dann hat diese schriftlich zu erfolgen, wobei eine E-Mail bereits das Schriftformerfordernis erfüllen kann (OLG München Urteil v. 26.01.2012 – Az. 23 U 3798/11).

Wenn nun eine Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses z. B. durch eine ordentliche Kündigung erfolgt ist, gilt es den Ausgleichsanspruch festzustellen und zu berechnen.

Auskunftsanspruch

Nicht selten hat der Unternehmer kein gesteigertes Interesse daran, einen hohen oder überhaupt einen Ausgleich an den Handelsvertreter zu zahlen. Sofern der Handelsvertreter nicht über sämtliche Informationen zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs verfügt, weil beispielsweise die Anrechnungen nicht ergiebig bzw. vollständig sind, muss er den Unternehmer auffordern, ihm diese Informationen herauszugeben. Mit der Herausgabe dieser Informationen tuen sich die Unternehmer regelmäßig sehr schwer.

Geltendmachung eines Buchauszuges

Der Handelsvertreter wird dann üblicherweise seinen Anspruch auf eine Buchauszug gem. § 87c Abs. 2 HGB geltend machen. Leider wollen Unternehmer einen solche Buchauszug nicht gerne herausgeben oder sie verfügen über keine geordnete Buchhaltung und können keine Buchauszug ohne großen Aufwand erstellen. Nicht selten sind die Buchauszüge lückenhaft und erfüllen nicht den von der Rechtsprechung vorgegebenen Mindestinhalt (BGH Urteil v. 20.01.2011 – Az. I ZB 67/09).

Dabei sollte der Handelsvertreter genau darauf achten, dass er auch wirklich sämtliche notwendigen Informationen erhält. Beispielsweise kann es sein, dass ein Unternehmer seine unterbliebene Herausgabe der Informationen mit sog. Umstrukturierungen begründet oder aber auch daraufhin weist, dass z. B. die Lieferung der vermittelten Waren an eine Geschäftsstelle des Kunden in einen anderen Bezirk erfolgt sei. Falls der Handelsvertreter als Bezirksvertreter für den Unternehmer tätig war, stehen ihm gem. § 87 Abs. 2 HGB die Provisionen aus den Geschäften mit Kunden in diesem Bezirk zu. Bezirksschutz umfasst Geschäfte mit Kunden, die Sitz oder Geschäftsniederlassung im Bezirk haben, auch wenn anderswohin zu liefern ist (BGH NJW 58, S. 180). Entscheidend ist die Bezirksansässigkeit des Bestellers (Hopt, Handelsvertreterrecht zu § 87 HGB, Rn. 26).

In der Praxis kommt es gelegentlich vor, dass Unternehmer trickreich versuchen, die Auskunft auf möglichst wenig Kunden und Geschäfte zu begrenzen. Um erkennen zu können, welche Auskunft tatsächlich geschuldet wird, bedarf es daher eines geschulten Auges und der entsprechenden juristischen Kompetenz.

Stufenklage

Das führt regelmäßig dazu, dass der Handelsvertreter zunächst, falls eine außergerichtliche Einigung nicht erzielt werden kann, eine Stufenklage erheben muss. Dabei klagte er sowohl den Anspruch auf Auskunft als auch den Anspruch auf Ausgleich ein. Die gleichzeitige Klage auf Auskunft und Ausgleich macht insofern auch Sinn, da in diesem Fall die Verjährung bzgl. beider Anspruchsarten unterbrochen wird.

Berechnung des Handelsvertreterausgleichs

Die Rechtsprechung hat eine nunmehr gängige Berechnung des Ausgleichsanspruchs entwickelt. Zunächst wird der sog. Rohausgleich ermittelt. Der Rohausgleich wird nach gefestigter Rechtsprechung (Hopt, Handelsvertreterrecht zu § 89b HGB, Rn. 12 m. w. N.; OLG Düsseldorf Urteil v. 29.03.2012 – Az. I 16 U 199/10 m. w. N.) mit Bezug auf das letzte Vertragsjahr berechnet. Es findet üblicherweise eine degressive Berechnung der Abwanderungsquote in Höhe von 20 % über einen Zeitraum von 5 Jahren statt. Es kann natürlich Gründe für eine höhere oder geringere Abwanderungsquote ergeben. Das ist im Einzelfall festzustellen.

Dann stellt sich die Frage, ob es einen Grund für eine Billigkeitsabzug im Hinblick auf § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGB gibt. Als Gründe für einen Billigkeitsabzug können üblicherweise vertragsbezogene Gründe herangezogen werden (Hopt, Handelsvertreterrecht zu § 89b HGB, Rn. 33 ff.). Auch eine besondere Sogwirkung der Marke des Unternehmens kann zu einem Billigkeitsabzug führen.

Anschließend erfolgt eine Abzinsung auf den Barwert in Höhe von 4 % nach der Gillardon Methode (BGH Urteil v. 12-09.2007 – Az. VIII ZR 194/06). Das Ergebnis ist der sog. Rohausgleich.

Dieser Rohausgleich ist sodann gem. § 89b Abs. 2 HGB in Bezug zu der durchschnittlichen Jahresprovision der letzten 5 Jahre zu setzen, welcher als Höchstgrenze für den Ausgleich angesetzt wird. Zu beachten ist, dass es sich hier lediglich um eine Höchstgrenze handelt. Gerichte sind nicht daran gehindert, sich nicht an dieser Höchstgrenze zu orientieren.

Vorteil im Sinne des § 89b HGB

Schließlich wird ermittelt, ob der Unternehmer auch einen Vorteil im Sinne des § 89b HGB hat. Nur dann ist ein Ausgleich auch gerechtfertigt. Dabei soll festgestellt werden, dass der Handelsvertreter sog. Stamm- oder Mehrfachkunden für den Unternehmer geworben hat, die eben auch weiterhin Kunden des Unternehmers sind. Stamm- oder Mehrfachkunden sind solche, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben (BGH 135, S. 14; Hopt, Handelsvertreterrecht zu § 89b HGB, Rn. 12 ff. m. w. N.). Auch diese Hürde kann den Ausgleichsanpruchs des Handelsvertreters schmälern. Hier kommt es sehr auf den Einzellall an.

Feilschen wie auf dem Basar

Wie zuvor schon an der Darstellung der Berechnung des Handelsvertreterausgleichs erkennbar wird, handelt es sich insgesamt um eine sehr komplexe Angelegenheit. Der Aufwand, der betrieben werden muss, um tatsächlich ein vollständiges Bild von allen für die zuvor genannte Berechnung notwendigen Daten zu bekommen, ist erheblich – insbesondere dann, wenn auch noch eine umfangreiche Auskunft geschuldet wird.

Daher haben Gerichte ein erhebliches Interesse daran, ein solches Verfahren vergleichsweise zu erledigen, damit für die Parteien zügig Rechtssicherheit in der Angelegenheit erreicht werden kann und sie kein aufwändiges Urteil anfertigen müssen.

Dabei geht es in einer solchen Verhandlung regelmäßig zu, wie auf einem Basar. Es wird heftig gefeilscht. Um dabei ein möglichst positives Ergebnis erreichen zu können, gibt es vor allem aus Sicht des Handelsvertreters, der ja einen möglichst hohen Ausgleiche erhalten möchte, einen einfachen und recht zuverlässigen Trick. Wer mehr dazu erfahren möchte, sollte diesem Link folgen.

Fazit:

Die Ermittlung eines Anspruchs auf einen Handelsvertreterausgleich ist ziemlich kompliziert und bedarf einer exakten Analyse des Sachverhaltes sowie entsprechende Sachkunde der rechtlichen Materie.

Handelsvertreterausgleich § 89b HGB

  1. Wesen, Voraussetzungen

Der Handelsvertreterausgleich, im allgemeinen Sprachgebrauch auch Ausgleich oder Abfindung genannt, soll dem Handelsvertreter eine zusätzliche Vergütung für während der Vertragsdauer geleistete, bisher nicht abgegoltene Dienste gewähren. Dabei handelt es sich um eine Gegenleistung für geleistete Dienste, für die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses keine seiner Leistung entsprechende Vergütung mehr erhält;

BGH v. 26.11.1976, BB 1977, S. 564.

  1. Beendigungsgründe

(a) Vertragsbeendigung durch Zeitablauf.

(b) Ordentliche Kündigung durch den Unternehmer

(c) Kündigung durch den Handelsvertreter, wenn der Unternehmer einen begründeten Anlass für die Beendigung gegeben hat.

Das Verhalten des Unternehmers, dass die Kündigung begründet, braucht weder vertragswidrig noch schuldhaft gewesen zu sein. Schon die Ausübung der vertraglichen oder gesetzlichen Rechte des Unternehmers in einem Umfang, dass dem Handelsvertreter die Fortsetzung des Vertrages nicht zugemutet werden kann, berechtigt diesen, bei einer Kündigung den Ausgleich zu verlangen. In der Regel liegt dieser Fall bei einer unzulässigen Teilkündigung vor;

OLG Bamberg v. 30.05.1958, NJW 1958, S. 1830.

Gibt der Unternehmer dem Handelsvertreter Anlass zu einer fristlosen Kündigung, bleibt der Handelsvertreterausgleich stets bestehen; § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB.

(d) Eine Vertragsbeendigung im gegenseitigen Einvernehmen berührt den Handelsvertreterausgleich selbst dann nicht, wenn der Wunsch hierzu vom Handelsvertreter ausging;

BGH v. 13.03.1969, BB 1969, S. 460.

(e) Kündigung oder Vertragsbeendigung wegen Krankheit, Alters (i.d.R. bei Erreichen des Pensionsalters) oder Tod des Handelsvertreters; § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB.

  1. Kundenwerbung

(a) Neue Kunden

Ein Handelsvertreterausgleich ist nur dann gegeben, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, noch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB.

Wenn der Handelsvertreter eine dritte Person für die Erzeugnisse seines Unternehmens gewinnt und dieser Dritte, ohne selbst Kunde zu werden oder in sonstige Rechtsbeziehungen zu dem Unternehmer oder Handelsvertreter zu treten, die Erzeugnisse des Unternehmers empfiehlt und dadurch zu deren Absatz beiträgt, begründet dies keinen Handelsvertreterausgleich.

(z.B. das Bewerben von Bietern, die Produkte des Unternehmens in die Ausschreibung bringen);

BGH v. 15.06.1959, BB 1959, S. 754.

Neukunden, die einen Ausgleichsanspruch begründen, sind nur solche, die nicht nur gelegentlich kaufen, sondern unter dem früheren Begriff der „Stammkunden“ einzuordnen sind. Der BGH hat den Stammkundenbegriff erheblich erweitert, indem er ausführt, dass als Stammkunden alle Mehrfachkunden anzusehen sind. Diejenigen Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden, gelten demnach als Stammkunden, BGH v. 06.08.1997, NJW 1998, S. 66.

Bloße Mitursächlichkeit des Handelsvertreters bei der Kundenwerbung reicht aus, BGH v. 25.10.1984, BB 1985, S. 291.

(b)      Gesteigerte Kunden

Eine Steigerung des Umsatzes eines Kunden um mindestens 100 % während der Tätigkeit des Handelsvertreters gegenüber dem Umsatz vor Beginn des Handelsvertretervertrages stellt eine wesentliche Erweiterung der Geschäftsbeziehung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 2 HGB mit der Folge dar, dass die Provisionsumsätze dieser Kunden vollen Umfangs ausgleichspflichtig sind, BGH v. 03.06.1971, BB 1971, S. 843.

In der Praxis ist es verbreitet, dem nachfolgenden Handelsvertreter die Zahlung des Handelsvertreterausgleichs seines Vorgängers aufzuerlegen als sogenannten Einstand.

Der BGH ist der Auffassung, dass die von dem Vorgänger geworbenen Kunden bei der Bemessung des Handelsvertreterausgleichs auch dann nicht als Neukunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB anzusehen sind, wenn die Zahlung im Einverständnis mit dem Unternehmer erfolgte, es sei denn, es wurde vereinbart, dass diese Kunden für den Handelsvertreter und einen ggfs. bei Vertragsbeendigung zu zahlenden Handelsvertreterausgleich als Neukunden zu gelten haben.

Ein vertraglicher Anspruch gegen den vertretenen Unternehmer auf (teilweise) Erstattung der geleisteten Zahlung kann sich aber bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ergeben, wenn die Parteien beim Abschluss des Handelsvertretervertrages von einer Vertragsdauer ausgingen, die es dem Handelsvertreter ermöglicht hätte, den als Abfindung gezahlten Betrag ganz oder teilweise durch Provisionseinnahmen auszugleichen, BGH v. 10.05.1984, NJW 1985, S. 58.

Um den Handelsvertreter gegenüber der Ausgleichsübernahme zu schützen, sollte in den Handelsvertretervertrag eine Klausel aufgenommen werden, dass die vom Vorgänger übernommenen Altkunden bei Vertragsende als neue Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB gelten.

(d) Langlebige Wirtschaftsgüter

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist das Bestehen einer nutzbaren Geschäftsverbindung mit Unternehmervorteilen im Sinne des § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB zu bejahen, wenn innerhalb eines überschaubaren, in seiner Entwicklung noch abschätzbaren Zeitraums Nachbestellungen der vom Handelsvertreter geworbenen Kunden zu erwarten sind.

Welche Zeitspanne dabei im Einzelfall zugrunde zu legen ist, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Eine generelle zeitliche Begrenzung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Sie wäre auch nicht mit dem Sinn und Zweck des Handelsvertreterausgleichs zu vereinbaren, der darin liegt, dem Handelsvertreter für einen auf seine Leistung zurückzuführenden Vorteil des Unternehmers eine Gegenleistung zu verschaffen.

Für die Annahme einer Geschäftsverbindung mit Unternehmervorteilen ist mithin die Zeitspanne maßgebend, innerhalb derer normalerweise noch mit Folgeaufträgen der vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden gerechnet werden kann. Im Falle des Vertriebs von Waren bestimmt sich dieser Zeitraum unter anderem danach, wie häufig sich ein Neubedarf einstellt. Lassen die vertriebenen Artikel aufgrund ihrer Zweckbestimmung und ihrer Langlebigkeit in der Regel nur eine einmalige Anschaffung erwarten, so kann von keiner – für den Geschäftsherrn in absehbarer Zeit – weiterhin nutzbaren Geschäftsverbindung gesprochen werden. Andererseits steht der Entstehung einer Geschäftsverbindung mit Unternehmervorteilen aber nicht von vornherein entgegen, dass Nachbestellungen infolge der Lebensdauer eines Erzeugnisses erst nach einer längeren, auch mehrjährigen Zeitspanne in Betracht kommen, BGH v. 25.10.1984, BB 1985, S. 291.

(e)      Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Handelsvertreter geschäftliche Beziehungen zwischen neuen Kunden und dem Unternehmer hergestellt hat, obliegt dem Handelsvertreter. Der Handelsvertreter braucht nicht substantiiert vorzutragen, dass der Unternehmer vor Vertragsbeginn keine Geschäftsbeziehungen zu den geworbenen Kunden unterhielt. Dem Unternehmer obliegt vielmehr die Pflicht, substantiiert darzulegen, dass er mit den einzelnen Kunden vor Vertragsbeginn bereits Geschäfte, und zwar auch in welcher Höhe, getätigt hatte, BGH VIII ZR 19/99 vom 12.01.2000, NJW 2000, S. 1413.

Hat der Handelsvertreter unwiderlegt die Neukundenwerbung dargetan, so spricht eine – allerdings widerlegbare – Vermutung dafür, dass die hergestellten Geschäftsverbindungen auch nach der Vertragsbeendigung weiter bestehen werden, BGH v. 25.10.1984, BB 1985, S. 291.

  1. Unternehmervorteile, Billigkeit – „Rohausgleich“

Das Gesetz verlangt, dass dem Unternehmer nach der Vertragsbeendigung durch die von dem Handelsvertreter neu für das Unternehmen geworbenen Kunden erhebliche Vorteile verbleiben.

Worin diese Vorteile bestehen müssen, ist nicht festgelegt. Dies können Provisionen sein, die der Unternehmer aufgrund der Vertragsbeendigung nicht mehr an den Handelsvertreter zu zahlen hat. Es kann aber auch ein Kaufpreis sein, den der Unternehmer für den Verkauf seines Unternehmens, die Marke oder den Kundenstamm von einem Käufer bekommen hat.

Die Vorteile des Unternehmers nach Vertragsende, von deren Höhe die Bemessung des Handelsvertreterausgleichs des Handelsvertreters abhängt, sind nach der objektiven Sachlage zu ermitteln. Hierbei ist der zu erwartende Stammkundenumsatz vorbehaltlich verlässlicher Anhaltspunkte nach den Verhältnissen während der Vertragszeit zu schätzen. Die tatsächliche Entwicklung nach Vertragsende spielt dabei keine Rolle, BGH v. 06.08.1997, NJW 1998, S. 66.

Bei der Bemessung der Unternehmervorteile bzw. Provisionsverluste des Handelsvertreters ist in der Regel von einer Zukunftszeitspanne von vier bis sechs Jahren auszugehen.

Der Zeitraum für die beim Handelsvertreterausgleich anzustellende Prognose für die dem Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrages entstandenen Provisionsverluste ist gesetzlich weder festgelegt noch beschränkt. Es muss sich nur um eine überschaubare, in ihrer Entwicklung noch einschätzbare Zeitspanne handeln. Ein Zeitraum von vier Jahren für die Vorteils- und Verlustprognose braucht, insbesondere bei langwährenden Vertragsverhältnissen, nicht unangemessen zu sein, BGH v. 28.06.1973, BB 1973, S. 1092.

Berechnungsgröße für die Zukunftsprognose sind die Provisionseinnahmen des Handelsvertreters im letzten Vertragsjahr, OLG Nürnberg v. 03.11.1982, HVR Nr. 571.

Hierbei ist jedoch nur der Teil der Vergütung des Handelsvertreters zu berücksichtigen, der für seine werbende Tätigkeit gezahlt wird. Vergütungs- (Provisions-)Anteile für eine Lagerhaltung, Inkasso und Auslieferung blieben als verwaltende Tätigkeit des Handelsvertreters früher außer Ansatz. Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH gilt dieser Grundsatz im Tankstellengeschäft allenfalls im Hinblick auf das Inkasso. Ein Tankstellenhalter, der keine Lagerhaltung und keine Auslieferung betreibt, kann keinen Kundenstamm schaffen. Kein Kunde würde allein die Vermittlungstätigkeit des Tankstellenhalters in Anspruch nehmen; im Vordergrund steht vielmehr die sofortige Verfügbarkeit der gewünschten Kraftstoffmenge, die nur durch Lagerhaltung und Auslieferung an der Tankstelle gewährleistet werden kann, BGH v. 06.08.1997, NJW 1998, S. 66.

Ähnlich dürfte es sich in der Textilbranche verhalten, wenn der Handelsvertreter für den Unternehmer ein Lager unterhält und aus diesem sogenannte Sofort-Ware verkauft.

(a) In der Praxis hat sich folgende Rohausgleichsberechnung als gefestigt herausgebildet:

Die Jahresprovision des Handelsvertreters des letzten Vertragsjahres wird um einen Abwanderungs- und Abzinsungsfaktor pro Jahr vermindert. Der Abwanderungsfaktor soll den Umstand berücksichtigen, dass ein Teil der Kunden regelmäßig abwandert. Die Höhe ist schwankend und kann im Einzelfall unterschiedlich sein. Da der Handelsvertreter die ihm entgehenden Provisionen beim Fortbestand des Vertragsverhältnisses erst innerhalb von vier Jahren verdient hätte, der Ausgleich jedoch bereits bei Vertragsende fällig ist, muss eine Abzinsung vorgenommen werden.

Ein Faktor von 20 % für die Abwanderungs- und Abzinsungsquote zusammen ist in der Regel eine akzeptable Größe. Hiernach ergibt sich folgende Berechnung:

letzte Jahresprovision 100 ./. 20 % =

  1. Folgejahr 80,00 ./. 20 % =
  2. Folgejahr 64,00 ./. 20 % =
  3. Folgejahr 51,20 ./. 20 % =
  4. Folgejahr 40,96 ./. 20 % =

Rohausgleich         236,16

Sowohl die Abwanderungsquote als auch die Abzinsung sind vom Rohausgleich und nicht von der Jahresdurchschnittsprovision abzuziehen, BGH v. 28.04.1988, NJW RR 1988, S. 1061.

(b)      Ersparte Kosten des Handelsvertreters sind bei der Rohausgleichsberechnung nur dann mindernd zu berücksichtigen, wenn diese besonders hoch sind. Aufgrund der Entwicklungsgeschichte des Gesetzes geht der BGH davon aus, dass nur Kosten, die bestenfalls über 50 % der verdienten Provisionen liegen, besonders hoch sind. Selbst dann sind nur die 50 % übersteigenden Kosten zu berücksichtigen, BGH v. 06.02.1964, DB 1964, S. 400.

Selbst wenn der Handelsvertreter Verluste mit seiner Handelsvertretung gemacht hat, schließt dieser Umstand einen Ausgleichsanspruch nicht aus, BGH v. 12.02.2003, NJW 2003, S. 821 (825).

(c)      Nach der Ermittlung des sogenannten Rohausgleichs ist zu prüfen, ob die Zahlung der Billigkeit gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB entspricht.

Der Billigkeitsgesichtspunkt kann nicht zu einer Erhöhung des Rohausgleichs führen, da zuvor die Voraussetzungen des Anspruchs nach § 89b Abs. 1 Nrn. 1 – 3 HGB geprüft werden müssen. Faktisch führt die Billigkeit allenfalls zu einer Verminderung des Rohausgleichs, BGH v. 17.10.1984, HVR Nr. 594.

Seit August 2009 sind die Provisionsverluste des Handelsvertreters, die dieser dadurch erleidet, dass das Vertragsverhältnis nicht fortgeführt wird, durch eine Gesetzesänderung des § 89b HGB nur noch ein Billigkeitskriterium. Dadurch schließen Einmal- oder Abschlussprovisionen den Handelsvertreterausgleich auch im Dienstleistungsbereich (Versicherungen, Serviceverträge etc.) nicht mehr aus.

Wichtigster Billigkeitsgesichtspunkt zu Lasten des Handelsvertreters ist der Vertrieb von Konkurrenzprodukten oder die Aufnahme einer Konkurrenzvertretung durch den Handelsvertreter nach Vertragsende. Sie kann zu einer Reduzierung des Ausgleichs auf null führen.

(d)      Der Höhe nach ist der Handelsvertreterausgleich durch die Jahresdurchschnittsprovision begrenzt. Liegt der nach § 89b Abs. 1 Nrn. 1 – 3 HGB ermittelte Rohausgleich höher als die Jahresdurchschnittsprovision, so erhält der Handelsvertreter den Ausgleich nur in Höhe der Jahresdurchschnittsprovision, BGH v. 27.02.1981, DB 1981, S. 1772.

Ist der Rohausgleich geringer als die Jahresdurchschnittsprovision, so ist allein die Höhe des Rohausgleichs maßgebend.

Die Jahresdurchschnittsprovision errechnet sich nach dem Durchschnitt der Einnahmen des Handelsvertreters aus dem Vertragsverhältnis in den letzten fünf Vertragsjahren, bei einer kürzeren Dauer des Vertragsverhältnisses nach dem Durchschnitt der kürzeren Vertragsdauer.

Der Berechnung des Höchstsatzes sind, anders als bei der Bestimmung der Provisionsverluste (vgl. 3.4.), alle Provisionen und sonstigen Vergütungen zugrunde zu legen, die dem Vertreter für seine Tätigkeit in den in § 89b Abs. 2 HGB genannten Zeiträumen gezahlt worden sind, nicht nur der Teil der Provisionen, der als Vergütung für die eigentliche Abschluss- und Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters anzusehen ist. Unter Provisionen in diesem Sinne, die die Höchstgrenze des Ausgleichs darstellen, sind die Bruttoprovisionen zu verstehen, BGH v. 03.06.1971, NJW 1971, S. 1611.

Provisionen, die der Handelsvertreter für Geschäfte erhält, die vor Vertragsende abgeschlossen wurden, aber erst nach Vertragsende ausgeführt werden, rechnen als sogenannte Überhangsprovision in die Durchschnittsprovision hinein, ohne daß dies Einfluss auf die für die Berechnung der Jahresdurchschnittsprovision zu berücksichtigenden Vertragsjahre hat, BGH v. 23.10.1996, NJW 1997, S. 316.

Wenn auch im ersten Jahr der Fünfjahresberechnung bei der Durchschnittsprovision Überhangprovisionen enthalten sind, müssen diese herausgerechnet werden (s. BGH a.a.O.), was allerdings in der Praxis kaum möglich ist.

Als Bruttoprovision ist die Mehrwertsteuer, die der Handelsvertreter vom Unternehmer erhalten hat, sowohl in die Rohausgleichsberechnung als auch in die Jahresdurchschnittsprovision einzurechnen, BGH v. 28.06.1973, BB 1973, S. 1092.

  1. Unabdingbarkeit

Der Handelsvertreterausgleich ist nach § 89b Abs. 4, Satz 1 HGB im Voraus nicht abdingbar. Diese zwingende Vorschrift wird vom BGH eng ausgelegt.

89b Abs. 4 Satz 1 verbietet nicht nur Abreden, durch die der Handelsvertreterausgleich ganz ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er nur im Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird. Die Vorschrift lässt solche Abreden erst nach Beendigung der vertraglichen Beziehungen zu. Die zwingenden Vorschriften sowohl des § 90a als auch des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB schließen alle entgegenstehenden Vereinbarungen aus, die vor Vertragsende geschlossen werden, weil eine Abgrenzung für deren Anwendung je nachdem, ob Vereinbarungen Monate oder nur noch Wochen oder gar nur wenige Tage vor dem Ablauf des Vertragsverhältnisses getroffen werden, willkürlich wäre. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit muss dem Handelsvertreter der Schutz der zwingenden Gesetzesvorschriften auch dann noch zukommen, wenn eine Vereinbarung erst kurz vor dem Vertragsende zustande gekommen ist, BGH v. 30.12.1970, BB 1970, S. 104.

  1. Geltendmachung, Ausschlussfrist

Der Handelsvertreterausgleich ist nach § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen. Eine besondere Form ist nicht erforderlich. Die Erklärung des Handelsvertreters muss jedoch dem Unternehmer Klarheit darüber verschaffen, ob der Handelsvertreter einen Handelsvertreterausgleich geltend macht. Sie muss eindeutig und unmissverständlich sein. Es handelt sich hierbei um eine Ausschlussfrist, die nicht verlängert werden kann, BGH v. 22.09.1969, DB 1969, S. 2077.

Dr. Dietmar Höffner
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Anwalt - Nachtragsliquidator

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Buchführung und Rechnungslegung in der Liquidation

Anwalt
Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Eine Kapitalgesellschaft ist innerhalb wie außerhalb der Liquidation als Handelsgesellschaft gem. §§ 238ff. HGB buchführungspflichtig. Das Bilanzrecht aus dem Handelsgesetzbuch ist auch in der Liquidation anwendbar. Den Liquidator treffen identische Buchführungs- Rechnungslegungspflichten mit einer damit verbundenen Schadensersatzhaftung.

Handelsgesetzbuch
§ 238 Buchführungspflicht

(1) Jeder Kaufmann ist verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. Die Buchführung muß so beschaffen sein, daß sie einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens vermitteln kann. Die Geschäftsvorfälle müssen sich in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen.
(2) Der Kaufmann ist verpflichtet, eine mit der Urschrift übereinstimmende Wiedergabe der abgesandten Handelsbriefe (Kopie, Abdruck, Abschrift oder sonstige Wiedergabe des Wortlauts auf einem Schrift-, Bild- oder anderen Datenträger) zurückzubehalten.

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