Archiv für den Monat: Mai 2013

Der Vertrag des Softwareerstellers

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Verträge mit freien IT-Mitarbeitern sind in der Regel entweder Dienst- oder Werkverträge. In der Praxis erweist es sich häufig als schwierig, beide Verträge voneinander abzugrenzen. Indizien für das Vorliegen eines Werkvertrages sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren.
Das muss aber nicht immer so sein. So enschied der BGH am 16.07.2002 (Az.: X ZR 27/01): Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; die vertragliche Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendes Indiz für die Annahme eines Werkvertrags. In den Entscheidungsgründen heißt es dann: „Für die Frage, ob der Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolgs einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werden kann. Zwar ist es weder logisch noch rechtlich ausgeschlossen, daß der Werkunternehmer das Erfolgsrisiko auch dann übernimmt, wenn der Eintritt des Erfolgs ungewiß ist. Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, um so ferner kann es aber auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, daß der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will.“

Höffner darf sich nicht „Bestes Möbelhaus“ nennen

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Das Möbelhaus Höffner hat auf seiner Internetseite mit einem Testergebnis geworben. Getestet hatte das “Deutsche Institut für Service-Qualität“ und das Ergebnis für Möbelhöffner war: 1. Platz, Bestes Möbelhaus. Angegeben wurde außerdem: „Test 08-2009 – im Vergleich: 14 Unternehmen – www.disq.de – DISQ GmbH und Co. KG”. Den Test hatte die DISQ Deutsches Institut für Service-Qualität GmbH und Co. KG durchgeführt. Das von dieser verwendete und in der streitgegenständlichen Werbung eingesetzte Testsiegel wird durch die Farben Schwarz, Rot und Gelb (Gold) optisch gestaltet.

Das Landgericht Potsdam hat die Verwendung dieser Werbung untersagt, weil sie irreführend sei. Hier sind die Entscheidungsgründe im Einzelnen:

I.
Die Klage ist begründet.

Der Kläger kann Unterlassung der im Urteilstenor bezeichneten Werbeangaben gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG verlangen.

Die angegriffene Werbung verstößt unter den von dem Kläger beanstandeten Gesichtspunkten gegen § 3 UWG i. V. m. § 5 UWG, denn sie ist insoweit irreführend.

1.
Die Werbung der Beklagten ist – neben der gesondert angegriffenen Werbung mit dem streitgegenständlichen Testergebnis (”Auszeichnung”), dazu unten unter Ziffer 1.2. – zunächst schon aufgrund der Verwendung des streitgegenständlichen Testsiegels in der im Urteilstenor abgebildeten Ausgestaltung – Voranstellung des Firmenbestandteils “Deutsches Institut für Service – Qualität” unter deutlicher optischer Trennung von dem übrigen Firmenbestandteil “DlSQ GmbH & Co. KO” – im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG irreführend, so dass die Beklagte, die die Werbung zu verantworten hat, zur Unterlassung zu verurteilen ist. Die beanstandete Werbung beinhaltet insoweit die Aussage, dass der Test von einer öffentlichen oder unter öffentlicher Aufsicht stehenden Institution durchgeführt worden ist: dies ist tatsächlich nicht der Fall. Für die Frage, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse geeignet ist, den Verkehr irre zu führen, kommt es auf die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet, an. Dies sind im vorliegenden Fall die Kunden, die die Dienst-, Werk- und insbesondere Warenleistungen eines Möbelhauses in Anspruch nehmen wollen. Wenn diese auf die streit­gegenständliche Werbung stoßen, nehmen sie aufgrund des normalen Verständnisses des beworbenen Testergebnisses an, dass dieses auf objektiver Prüfung und Nachforschung eines neutralen bzw. unabhängigen Testinstituts beruht. Denn indem sich dieses als “Deutsches Institut” bezeichnet, wird ein nicht völlig unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs­kreises zu der Annahme neigen, dass es sich um eine öffentliche oder unter öffentlicher Aufsicht stehende (wissenschaftliche) Einrichtung handelt. Das dem Wort “lnstitut” vorange­stellte Adjektiv “Deutsches” hat vorliegend weniger eine geografische Aussagekraft (als Standort oder Herkunftsangabe). sondern ordnet das in Rede stehende Testinstitut vielmehr dem öffentlichen – in Abgrenzung zum privaten bzw. gewerblichen – Bereich zu. Denn der angesprochene Verkehrskreis assoziiert hiermit in erster Linie eine öffentliche bzw. unter öffentlicher Aufsicht stehende Institution, wie beispielsweise das “Deutsche lnstitut für Marktforschung”, das “Deutsche Institut für Entwicklungspolitik”, das “Deutsche Institut für Erwachsenenbildung”, das “Deutsche Institut für Menschenrechte” oder das “Deutsche Institut für Bautechnik”. Dieser Eindruck wird – optisch – dadurch verstärkt, dass das streit­gegenständliche Testsiegel in die Nationalfarben der Bundesrepublik Deutschland gehüllt ist, also auch optisch einen Bezug zu einer öffentlichen oder unter öffentlicher Aufsicht stehenden Tätigkeit hergestellt wird. Der dem Wort “Institut” hinzugefügte Tätigkeitsbereich “für Service-Qualität” steht diesem Verständnis nicht entgegen, denn die so beschriebene Betätigungsaufgabe lässt nicht ohne Weiteres auf eine gewerbliche Betätigung schließen.

Der (falsche) Eindruck, das in Rede stehende Testinstitut sei eine öffentliche oder jedenfalls unter öffentlicher Aufsicht stehende Einrichtung, wird durch den im unteren Bereich des Testsiegels – optisch getrennt – aufgeführten Text

“www.disq.de
DISQ GmbH & Co. KG”

nicht geändert. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob sich für den angesprochenen Verkehrskreis aus dem Hinweis auf eine privatrechtliche (gewerbliche) Rechtsform (GmbH & Co. KG) schon der Eindruck einer privaten gewerblichen Einrichtung vermittelt. Jedenfalls gilt dies nicht für die streitgegenständliche Werbung. Zum einen wird, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrskreises, an den sich die Werbung richtet, diese Angaben nur als Teil einer Internetadresse verstehen und nicht als Angabe einer für privatwirtschaftliche Unternehmen typischen Rechtsform im Zusammenhang mit dem Firmennamen des Testinstituts. Entscheidend aber ist, dass die Angabe der privatrechtlichen Rechtsforrn als Firmenbestandteil des in Rede stehenden Testinstituts optisch deutlich getrennt von dem übrigen – beanstandeten – Firmenbestandteil ist, die vollständige Firma also quasi durch grafische Gestaltung “auseinandergerissen” wird, so dass der streitgegenständ­liche Teil des Testsiegels “Deutsches Institut für Service-Qualität” von einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Kundenkreises keinen Bezug zur Angabe der Rechtsform erfahrt, zumal sich auch die Buchstabenfolge “DISQ” nicht sogleich als Abkürzung für den im Testsiegel oben gesondert herausgestellten Firmenbestandteil erschließt.

II.
Die Werbung mit dem Testergebnis (Auszeichnung) “1. Platz. Bestes Möbelhaus” ist unter dem von der Klägerin beanstandeten Gesichtspunkt ebenfalls im Sinne des § 5 Satz 2 Nr. 1 UWG irreführend.

Die Werbung eines Unternehmens mit Testergebnissen ist am Lauterkeitsrecht (§§ 3 ff. UWG) zu messen, da insoweit eine geschäftliche Handlung vorliegt (Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 28. Auflage, § 6 UWG Rn. 210). Als Lauterkeitskriterien setzt eine Testergebniswerbung grundsätzlich voraus, dass die – von der Rechtsprechung entwickelten – ­Anforderungen an die Durchführung eines Tests beachtet worden sind (vgl. dazu Köhler/Bornkarnrn, a.a.O., § 6 UWG Rn. 197 bis 202). Danach muss die Untersuchung neutral, objektiv und sachkundig durchgeführt worden sein und sowohl die Art des Vergehens bei der Prüfung als auch die aus der Untersuchung gezogenen Schlüsse müssen vertretbar, das heißt diskutabel, erscheinen (vgI. BGH, GRUR 1997, 942,943; OLG Frankfurt. GRUR 2003, 85,86). Es kann unter den vorliegenden Umständen dahin gestellt bleiben, ob das beworbene Testergebnis auf einem Test beruht, der alle vorgenannten Untersuchungsvoraussetzungen erfüllt. Jedenfalls erweckt die beanstandete Werbung den Eindruck, das Testergebnis (”Bestes Möbelhaus”) beruhe auf der Untersuchung solcher Kriterien, die für den überwiegenden Teil der Kunden eine bedeutende Rolle spielen (das heißt, die Prüfung hat sich auf die für die Verbraucherinteressen wesentlichen Punkte zu erstrecken) und eine objektive Beurteilung (das heißt, die Prüfung und spätere Beurteilung hat im Wesentlichen auf der Grundlage nachprüfbarer Kriterien zu erfolgen) der getesteten Möbelhäuser erlauben. Dies ist ausweislich der zu den Akten gereichten “Dokumentationen – Inhalt und Methodik Servicestudie Möbelhäuser” (Blatt 64 bis 79 der Akte) und der “Dokumentation ­Servicestudie Möbelhäuser” (Blatt 80 bis 123 der Akte) nicht der Fall.

Die vorbezeichneten Testdokumentationen belegen, dass der eigentliche Kernbereich für die Qualitäts- und Attraktivitätsbestimmung eines Möbelhauses nicht konkret untersucht und bewertet worden ist – namentlich der Erwerb eines Möbelstücks (durch Testkäufe) und die damit in direktem Zusammenhang stehenden weiteren Leistungsaspekte: Beratung; Preisgestaltung; Preis-Leistungsverhältnis; Lieferung – Lieferzeiten, Lieferservice; Zahlungsmodalitäten – Ratenzahlung, Rabatte; Umgang mit Reklamationen. Schon dieser erhebliche methodische Mangel bei der Untersuchung schränkt die Aussagekraft des Prüfungsergebnisses derart ein, dass der aus dem Test gezogene Schluss (”Bestes Möbelhaus”) nicht mit der notwendigen Zuverlässigkeit gezogen werden kann und damit nicht mehr als vertretbar anzusehen ist.

Darüber hinaus lassen die Testdokumentationen erkennen, dass die Hälfte aller Prüfungs­punkte auf einer subjektiven Beurteilung durch die Testpersonen beruhen. Dies gilt zunächst für das den Schwerpunkt der Untersuchung bildende Beratungsgespräch. Hier ist nach dem Testbericht der Kompetenzgrad und die Kommunikationsqualität der Mitarbeiter geprüt: worden; mit einer Gewichtung für die Gesamtbewertung von jeweils 20 %. Zusammen mit weiteren, ebenfalls einer subjektiven Beurteilung durch die Testpersonen unterliegenden Leistungsaspekten – äußeres Erscheinungsbild des Gebäudes (Gewichtung 1 %), Gestaltung der Räumlichkeiten (Gewichtung 2,5 %), Raumatmosphäre (Gewichtung 1,5 %), Erschei­nungsbild der Mitarbeiter (Gewichtung 2 %) – beruht die Gesamtbewertung annähernd zur Hälfte auf Bewertungskriterien, die einer subjektiven Beurteilung der Testpersonen unter­liegen, damit also in einem für das Testergebnis entscheidenden Umfang einer objektiven Nachprüfbarkeil entzogen sind. Dazu kommt, dass die über ganz Deutschland verteilten Möbelhäuser ausweislich der Dokumentation über Inhalt und Methodik der Serviceleistungen (dort auf Seite 3 unter “Die Marktforscher”, Blatt 66 der Akte) durch unterschiedliche Testpersonen besucht worden sind, ein Vergleich der ohnehin einer subjektiven Beurteilung unterliegenden Leistungsaspekte auch dadurch nur bedingt möglich ist.

Auch der Untersuchungsgegenstand (Qualität eines Möbelhauses) unter Einbeziehung von Möbelanbietern aus allen Angebotssegmenten erweist sich im Hinblick auf eine abschließende und damit vergleichende Bewertung als problematisch. Die Qualität eines Möbelhauses hängt in erster Linie nach Auffassung des angesprochenen Verbrauchers ohnehin von dessen individuellen Wünschen und Bedürfnissen ab: So wird für einige Verbraucher ein möglichst preisgünstiges Sortiment qualitätsbestimmend sein, für andere eine größtmögliche Auswahl oder besonders hochwertige Ware, für wieder andere eine eingehende Beratung, ein zuverlässiger Kundendienst, andere Serviceleistungen wie etwa Kinderbetreuung, eine angenehme Atmosphäre des Hauses, attraktive Nebensortimente oder eine günstige Verkehrsanbindung.

Daraus folgt: Möbelhäuser, die unterschiedlichen Marktsegmenten angehören (klassische Einrichtungshäuser; hochpreisige und niedrigpreisige Einrichtungshäuser, zum Teil mit Selbstabholung) sind nur bedingt miteinander vergleichbar.

Mit der von dem Testinstitut gewählten Untersuchungsmethode (subjektive Beurteilung des Beratungsgesprächs und weiterer Leistungsaspekte) lässt sich zudem kein auf weit überwiegend objektive Kriterien gestütztes – gesichertes Qualitätsurteil feststellen. Die zuvor aufgezählten besonderen Umstände des Untersuchungsgegenstandes und der Untersuchungsmethode geben dem Testergebnis nur eine begrenzte Aussagekraft. Da diese besonderen Umstände des Tests in der Werbung der Beklagten mit dem Testergebnis nicht angegeben werden, sie vielmehr den gegenteiligen Eindruck erweckt, die Untersuchung sei anhand von Kriterien vorgenommen worden, die einen zuverlässigen Schluss auf die Qualität des Möbelhauses (insgesamt) zulassen, ist sie irreführend (vgl. BGH, GRUR 2005, 877,880).

III.
An der Relevanz der Irreführung bestehen keine Zweifel. Gerade positive Testergebnisse sind ein beliebtes Werbemittel, denn sie haben erfahrungsgemäß für den Absatz des beurteilten Unternehmens eine ganz erhebliche Bedeutung und damit eine hohe wettbewerbsrechtliche Relevanz (vgI. Köhler/Bornkamm. a.a.O; § 6 UWG Rn. 195).

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund der festgestellten irreführenden Werbung vermutet (BGH, GRUR 1996,290, 291 – ständige Rechtsprechung; Köhler/Bornkamm u.a.O .. § 8 Rn. 1.33 m.w.N.). .

IV.
Da ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten vorliegt, sind der Klägerin, die die Beklagte vergeblich abgemahnt hat, auch die Kosten der Abmahnung in unstreitiger Höhe von 200,00 € (Kostenpauschale) zu erstatten, § 12 Abs, 1 Satz 2. UWG.

V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs, ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 ZPO.

Streitwert: 20.000,00 €.

Bundesgerichtshof entscheidet Fall, in der die Bank ihre Darlehensforderung sowohl mit einer Sicherheit am Gesellschaftsvermögen (z.B. Grundschuld am Grundstück) als auch mit einer Sicherheit am Vermögen eines Gesellschafters (z.B. Bürgschaft) gesichert hat. Verwertet der Insolvenzverwalter die Sicherheit der Bank und kehrt den Erlös an die Bank aus, ist der Gesellschafter zur Erstattung des an die Bank ausgekehrten Betrages zur Insolvenzmasse verpflichtet.

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Raebel, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring für Recht erkannt:

Zum Sachverhalt:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (fortan: Schuldnerin). Der Beklagte ist seit 1994/95 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin. Zur Sicherung von Krediten, welche die S. (fortan: S.) der Schuldnerin gewährte, bestellte er an in seinem Alleineigentum stehenden Grundstücken Grundschulden im Nennwert von insgesamt 977. 389 €. Die Kredite waren außerdem durch Sicherungseigentum an Fahrzeugen der Schuldnerin gesichert. Der Kläger verwertete die Fahrzeuge und zahlte an die S. einen Betrag von 42. 189, 53 € (Verwertungserlös abzüglich Verwertungspauschalen und Umsatzsteuer).

Der Kläger hat zunächst Zahlung der Stammeinlage von 25. 564, 59 € (50. 000 DM) verlangt. Der Beklagte hat einen Betrag von 1. 278, 23 € anerkannt, insoweit ist Anerkenntnisurteil ergangen. Der Kläger hat den Anspruch auf Zahlung der Einlage sodann nur noch in Höhe von weiteren 1. 278, 23 € weiterverfolgt und desweiteren wegen des an die S. ausgekehrten Verwertungserlöses Zahlung von 42. 189, 53 € verlangt, weil die vom Beklagten persönlich gestellte Sicherheit in dieser Höhe freigeworden sei. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung wegen der noch streitigen Einlageforderung in Höhe von 1. 278, 23 € aufrechterhalten und die weitergehende Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anspruch auf Zahlung von (weiteren) 42. 189, 53 € weiter.

Begründung des Gerichts:

Der Bundesgerichtshof stellt fest, der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Erstattung des ausgekehrten Erlöses folge aus § 143 Abs. 3 S. 1 InsO analog. Im einzelnen führt er aus:

1. Das Gesetz regelt nicht, wie in der Insolvenz einer GmbH die Verwertung der von ihr gestellten Sicherheiten gegenüber einem Gesellschafter wirkt, der für das gesicherte Darlehen eigene Sicherheiten erbracht hat. Folgerichtig gibt es auch keine Vorschriften dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen die Masse von einem Gesellschafter Erstattung verlangen kann, dessen Sicherheit hierdurch freigeworden ist. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO hat das Berufungsgericht zutreffend verneint.

a) Nach § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat dann die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten (§ 143 Abs. 3 Satz 1 InsO). Anfechtbar sind nach der allgemeinen Vorschrift des § 129 Abs. 1 InsO, die auch für den Anfechtungstatbestand des § 135 InsO gilt, jedoch nur solche Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. „Rechtshandlung“ im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters, welcher die Sicherheit gestellt hatte (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1969; Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196; vgl. auch Altmeppen, ZIP 2011, 741, 747). Diese fand im vorliegenden Fall nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens statt. Sie erfolgte durch Auskehrung des für die sicherungsübereigneten Fahrzeuge erzielten Erlöses an die S.

b) Die Vorschrift des § 135 Abs. 2 InsO kann – entgegen der vom Kläger in den Vorinstanzen vertretenen Ansicht – nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie Rechtshandlungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfasst. § 135 Abs. 2 InsO verweist zwar auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wo es heißt, dass die anzufechtende Rechtshandlung „im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag“ vorgenommen worden war. Für sich genommen, erfasst diese Formulierung auch Handlungen, die erst nach der Eröffnung stattgefunden haben. Handlungen „nach dem Eröffnungsantrag“ kommen in zahlreichen anfechtungsrechtlichen Vorschriften vor (vgl. etwa § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 132 Abs. 1 Nr. 2, § 133 Abs. 1 InsO). Gemeinsame Voraussetzung aller dieser Anfechtungstatbestände und damit auch des § 135 Abs. 2 InsO ist gemäß § 129 Abs. 1 InsO vorbehaltlich der in § 147 InsO geregelten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen eine Rechtshandlung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Vorschrift des § 135 Abs. 3 InsO, die für die Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt, enthält keinen Anfechtungstatbestand.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gibt es keine Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber bewusst von einer Regelung des vorliegenden Problems abgesehen hat. …

4. Die aufgezeigte Regelungslücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO zu füllen.

a) Eine Einschränkung des Wahlrechts des doppelt gesicherten Gläubigers entsprechend § 44a InsO kommt nach geltendem Recht nicht in Betracht.

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 32a Abs. 2 GmbHG aF, der Vorgängervorschrift des § 44a InsO, unterlag es der freien Entscheidung des Drittgläubigers, die Gesellschafts- oder die Gesellschaftersicherheit in Anspruch zu nehmen (grundlegend BGH, Urteil vom 19. November 1984 – II ZR 84/84, ZIP 1985, 158; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Oktober 1985 – II ZR 280/84, ZIP 1986, 30, 31; vom 9. Dezember 1991 – II ZR 43/91, ZIP 1992, 108; vgl. auch den Fall BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 – II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806 Rn. 15 f). Begründet wurde dieses Ergebnis wie folgt: Der Gesellschafter solle mit der (kapitalersetzenden) Sicherheit zur Haftung für die Gesellschaftsschulden herangezogen werden. Daraus folge aber nur, dass der sicherungsgebende Gesellschafter unter den Voraussetzungen des § 32a Abs. 2 GmbHG aF nicht von jeglicher Verpflichtung freiwerden könne, nachdem der Darlehensgeber von der Gesellschaft Befriedigung erlangt habe, sondern dass er in diesem Falle einem Erstattungsanspruch der Gesellschaft ausgesetzt sei. Außerdem stehe der Drittgläubiger außerhalb des Verhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem sicherungsgebenden Gesellschafter. Wenn er vorrangig die Gesellschaftersicherung in Anspruch nehmen und das damit verbundene Kosten- und Ausfallrisiko tragen müsse, obwohl er aus der Gesellschaftssicherung Befriedigung erlangen könnte, stelle dies einen erheblichen Eingriff in seine Rechtsstellung dar, die nicht ohne eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers vorgenommen werden könne (BGH, Urteil vom 19. November 1984, aaO S. 159).

bb) Diese Gründe haben nach dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 und des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen am 1. November 2008 weiterhin Bestand.

(1) Die Insolvenzordnung hat die Rechte des absonderungsberechtigten Gläubigers eingeschränkt. Insbesondere kennt sie keine § 4 Abs. 2 KO entsprechende Bestimmung, nach welcher die abgesonderte Befriedigung unabhängig vom Konkursverfahren erfolgte. Die Verwertung beweglicher Gegenstände (Sachen und Forderungen), an denen ein Absonderungsrecht besteht, obliegt nunmehr überwiegend dem Insolvenzverwalter (vgl. § 166 Abs. 1 und 2 InsO), der auch die Verwertung eines mit Absonderungsrechten belasteten unbeweglichen Gegenstandes betreiben kann (§ 165 InsO). Auf der anderen Seite verlöre der Gläubiger durch die Anordnung eines Vorrangs der Gesellschaftersicherheit seine am Vermögen der Gesellschaft bestellte Sicherheit nicht. Fiele er mit der Gesellschaftersicherheit aus, könnte er jene nach wie vor in Anspruch nehmen. In der Literatur wird die Einschränkung des Wahlrechts eines doppelt gesicherten Gläubigers deshalb als rein abwicklungstechnischer Beitrag dazu gesehen, dass der kreditähnliche Finanzierungsbeitrag der Gesellschaft auch wirklich zum Tragen kommt (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1968; Gundlach/Frenzel/Strandmann, DZWiR 2010, 232, 235). Der Senat kann sich dieser Ansicht nicht anschließen. Die Annahme eines Vorrangs der Gesellschaftersicherheit vor der Gesellschaftssicherheit würde eine weitere Verschlechterung der Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten bedeuten, für welche eine gesetzliche Grundlage fehlt (Art. 14 Abs. 1 GG).

(2) Das MoMiG sieht einen Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters gegen den freigewordenen Gesellschafter nicht vor, schließt ihn aber auch nicht aus. Bis zum Inkrafttreten des MoMiG wurde der Ausgleichsanspruch der Masse gegen den befreiten Gesellschafter gesellschaftsrechtlich, nicht anfechtungsrechtlich begründet (grundlegend BGH, Urteil vom 13. Juli 1981 – II ZR 256/79, BGHZ 81, 252, 259 ff zum Rechtszustand vor Einführung der Novellenregeln durch die GmbH-Reform 1980). Der novellenrechtliche Erstattungsanspruch aus §§ 32b, 32a Abs. 2, 3 GmbHG aF stellte sachlich zwar einen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzenden Anfechtungstatbestand dar (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 – II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 16 mwN). Von § 32b GmbHG aF wurden – jedenfalls nach dem Wortlaut der Norm – jedoch nur Rückzahlungen binnen Jahresfrist vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfasst. Der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft konnte daneben jedoch aus den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG hergeleitet werden, soweit der Gesellschafter durch die Tilgung der Schuld aus gebundenem Vermögen der Gesellschaft von seiner (vorrangigen) Sicherungspflicht befreit wurde (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO Rn. 10). Ein Rückgriff auf die Rechtsprechungsregeln ist, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, durch den Nichtanwendungsbefehl des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ausgeschlossen. Über die Auslegung der Anfechtungsvorschriften der Insolvenzordnung ist damit jedoch nichts gesagt. Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften wird von dem Nichtanwendungsbefehl nicht erfasst.

b) Durchgreifende Argumente gegen eine analoge Anwendung der Anfechtungsvorschrift des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO gibt es nicht.

aa) Der Fall, dass ein doppelt gesicherter Gläubiger nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt und die Gesellschaftersicherheit hierdurch frei wird, ist gesetzlich nicht geregelt. Es handelt sich, wie gezeigt, um eine unbeabsichtigte Regelungslücke. Bei wertender Betrachtung besteht kein Unterschied zwischen der Rückzahlung eines gesellschaftergesicherten Darlehens innerhalb der Fristen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und derjenigen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

bb) Gegen eine analoge Anwendung der Anfechtungsvorschriften wird im Wesentlichen eingewandt, der Verzicht auf die Anfechtungsvoraussetzungen des § 129 InsO – die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene Rechtshandlung sowie die Gläubigerbenachteiligung, deren Vorliegen ebenfalls in Zweifel gezogen wird – stelle einen Systembruch dar, der nur als letzte Möglichkeit in Betracht gezogen werden solle (Bork, aaO S. 147; ähnlich Altmeppen, aaO S. 746: „dogmatisch ohne Kontur“). Diese Bedenken teilt der Senat nicht. Es geht hier nicht um die Auslegung einer anfechtungsrechtlichen Vorschrift, sondern um deren entsprechende Anwendung. Die entsprechende Anwendung einer Norm kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Norm erfüllt sind. § 143 Abs. 3 InsO stellt insofern einen Sonderfall im System des Insolvenzanfechtungsrechts dar, als der Anspruch sich nicht gegen den Empfänger der Leistung – der Darlehensrückzahlung – richtet, sondern gegen einen Dritten, nämlich den Gesellschafter, der hierdurch nur mittelbar – durch Freiwerden der von ihm gestellten Sicherheit – begünstigt worden ist. Die Anfechtung von Rechtshandlungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist dem Gesetz nicht völlig fremd, wie insbesondere die Vorschrift des § 147 InsO zeigt (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 147 Rn. 9).

Diese Vorschrift regelt die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen vor allem des Insolvenzschuldners, die aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, des Schiffsregisters und der Luftfahrzeugrolle wirksam sind. Sie zeigt, dass § 129 Abs. 1 InsO mit dem Bezug auf Rechtshandlungen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine für das Anfechtungsrecht schlechthin unentbehrliche Voraussetzung bezeichnet, die jede Durchbrechung ausschließt. Der hier zu entscheidende Fall der Verwertung einer von der Insolvenzschuldnerin gestellten Sicherheit steht § 147 InsO insofern nahe, als der Insolvenzverwalter ausgehend von der Annahme, dass der Gläubiger frei entscheiden kann, ob er zuerst die Gesellschafts- oder zuerst die Gesellschaftersicherheit verwertet (s. o. unter a) – den Zugriff des Gläubigers auf die Sicherheit der Masse nicht abwenden kann. Ausgangspunkt ist also jeweils eine masseschmälernde Verfügung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die vom Insolvenzverwalter trotz dessen umfassender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO) nicht verhindert werden kann. Dies rechtfertigt in beiden Fällen eine Abweichung von der anfechtungsrechtlichen Grundnorm des § 129 Abs. 1 InsO, die davon ausgeht, dass der Verwalter von der Eröffnung an Gläubigerbenachteiligungen verhindert. Die Frage der Gläubigerbenachteiligung stellt sich in allen Fällen der doppelten Besicherung der Darlehensforderung, mag die Forderung vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus Mitteln der Gesellschaft befriedigt worden sein. Der gesetzlich geregelte Fall (§ 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO) lässt ausreichen, dass Mittel der Gesellschaft aufgewandt wurden und dass die vom Gesellschafter gestellte Sicherheit hierdurch freigeworden ist. Nichts anderes gilt in dem hier zu entscheidenden Fall der Befriedigung des Gläubigers nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

 

Bundesgerichtshof legt dem Gerichtshof der Europäischen Union Frage zur urheberrechtlichen Zulässigkeit des „Framing“ vor

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorgelegt, ob der Betreiber einer Internetseite eine Urheberrechtsverletzung begeht, wenn er urheberrechtlich geschützte Inhalte, die auf anderen Internetseiten öffentlich zugänglich sind, im Wege des „Framing“ in seine eigene Internetseite einbindet.

Die Klägerin, die Wasserfiltersysteme herstellt und vertreibt, ließ zu Werbezwecken einen etwa zwei Minuten langen Film mit dem Titel „Die Realität“ herstellen, der sich mit der Wasserverschmutzung befasst. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Film. Der Film war – nach dem Vorbringen der Klägerin ohne ihre Zustimmung – auf der Videoplattform „YouTube“ abrufbar.

Die beiden Beklagten sind als selbständige Handelsvertreter für ein mit der Klägerin im Wettbewerb stehendes Unternehmen tätig. Sie unterhalten jeweils eigene Internetseiten, auf denen sie für die von ihnen vertriebenen Produkte werben. Im Sommer 2010 ermöglichten sie den Besuchern ihrer Internetseiten, das von der Klägerin in Auftrag gegebene Video im Wege des „Framing“ abzurufen. Bei einem Klick auf einen elektronischen Verweis wurde der Film vom Server der Videoplattform „YouTube“ abgerufen und in einem auf den Webseiten der Beklagten erscheinenden Rahmen („Frame“) abgespielt.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten hätten das Video damit unberechtigt im Sinne des § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht. Sie hat die Beklagten daher auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von je 1.000 € an die Klägerin verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das Berufungsgericht hat zwar – so der Bundesgerichtshof – mit Recht angenommen, dass die bloße Verknüpfung eines auf einer fremden Internetseite bereitgehaltenen Werkes mit der eigenen Internetseite im Wege des „Framing“ grundsätzlich kein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG darstellt, weil allein der Inhaber der fremden Internetseite darüber entscheidet, ob das auf seiner Internetseite bereitgehaltene Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Eine solche Verknüpfung könnte jedoch bei einer im Blick auf Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 2 UrhG ein unbenanntes Verwertungsrecht der öffentlichen Wiedergabe verletzen. Der Bundesgerichtshof hat dem Gerichtshof der Europäischen Union daher die – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht zweifelsfrei zu beantwortende – Frage vorgelegt, ob bei der hier in Rede stehenden Einbettung eines auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes in eine eigene Internetseite eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliegt.

Beschluss vom 16. Mai 2013 – I ZR 46/12 – Die Realität

LG München I – Urteil vom 2. Februar 2011 – 37 O 15777/10

OLG München – Urteil vom 16. Februar 2012 – 6 U 1092/11

Karlsruhe, den 16. Mai 2013

§ 15 UrhG

…

(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere

1. …

2. das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a),

…

§ 19a UrhG

Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.

Artikel 3 der Richtlinie 2001/29/EG

(1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten.

Quelle: Pressestelle des Bundesgerichtshofs

Scheingeschäftsführer haftet für Steuerschulden der GmbH

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Der  Bundesfinanzhof hat entschieden (BFH, 11.03.2004 – VII R 52/02), dass auch ein Scheingeschäftsführer für die Steuerschulden einer GmbH haftet.

Die Haftung ergebe sich schon aus der nominellen Bestellung zum Geschäftsführer und ohne Rücksicht darauf, ob die Geschäftsführung auch tatsächlich ausgeübt werden kann und ob sie ausgeübt werden soll. Der GmbH-Geschäftsführer könne sich nicht damit entschuldigen, dass er von der ordnungsgemäßen Führung der Geschäfte ferngehalten wird und die Geschäfte tatsächlich von einem anderen geführt worden sind. Auch eine lediglich nominell zum Geschäftsführer bestellte Person könnte sich nicht damit entlasten, dass sie keine Möglichkeit gehabt habe, ihre rechtliche Stellung als Geschäftsführer innerhalb der Gesellschaft zu verwirklichen und die steuerlichen Verpflichtungen zu erfüllen. Ist der Geschäftsführer nicht in der Lage, sich innerhalb der Gesellschaft durchzusetzen und seiner Rechtsstellung gemäß zu handeln, so müsse er als Geschäftsführer zurücktreten und darf nicht im Rechtsverkehr den Eindruck erwecken, als sorge er für die ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäfte (vgl. Senatsurteile vom 16. Juli 1985, VII R 185/82 und vom 23. März 1993, VII R 38/92 m. w. N.).

Bundesgerichtshof entscheidet über fristlose Kündigung eines Geschäftsführers wegen Abschlusses eines Scheinvertrages mit einem Kommunalpolitiker

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Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die zweiwöchige Frist zur Erklärung der fristlosen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrags erst ab positiver Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungsgrund läuft.

Der Kläger war zunächst Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft der Stadtsparkasse Düsseldorf, dann Geschäftsführer der beklagten GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Tochtergesellschaft ist. Im Jahr 2000 unterzeichnete der Kläger einen Beratervertrag der Tochtergesellschaft mit einem Kölner Kommunalpolitiker für die beabsichtigte Auflage eines Fonds unter Beteiligung der Stadtsparkasse Düsseldorf, ihrer Tochtergesellschaft und der Stadtsparkasse Köln. Nach dem Vortrag der Beklagten beruhte dies auf einer Absprache zwischen dem Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse Köln und dem Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse Düsseldorf, nach der der Kommunalpolitiker keine Beratungsleistung erbringen sollte. Der Kommunalpolitiker erhielt ein jährliches Honorar von 200.000 DM, das vereinbarungsgemäß von der Stadtsparkasse Köln erstattet wurde. Im Jahr 2004 wurde der Beratervertrag mit teilweiser Rückwirkung aufgehoben.

Nach der Veröffentlichung von Presseberichten, nach denen es sich um einen Scheinberatervertrag gehandelt habe und die zum Rücktritt des Kommunalpolitikers als Bürgermeister führten, wurde der Kläger am 16. Februar 2009 als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und sein Anstellungsvertrag fristlos gekündigt.

Der Kläger verlangt die Feststellung, dass die Kündigung seines Dienstverhältnisses unwirksam sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass die Kündigung des Dienstvertrages nach § 626 Abs. 2 BGB wegen Versäumung der Kündigungsfrist unwirksam sei.

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er hat die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Verfristung der Kündigungserklärung als nicht ausreichend angesehen. Die Frist begann erst mit positiver Kenntnis der neuen Geschäftsführer der Tochtergesellschaft vom Kündigungsgrund zu laufen. Grobfahrlässige Unkenntnis genügt nicht, so dass keine Pflicht der Geschäftsführer bestand, aus Anlass der Aufhebung des Beratervertrags zu ermitteln, ob er nur zum Schein abgeschlossen wurde. Eine positive Kenntnis hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Urteil vom 9. April 2013 – II ZR 273/11

OLG Düsseldorf – Urteil vom 24. November 2011 – 14 U 27/11

LG Düsseldorf – Urteil vom 2. November 2010 – 35 O 28/09

Karlsruhe, den 9. April 2013

§ 626 BGB lautet:

Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt…

BGH erklärt Ausschlussklauseln der Rechtsschurtzversicherer für unwirksam

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Der IV. Zivilsenat des BGH hat entschieden, dass die von zahlreichen Rechtsschutzversicherern in ihren Versicherungsbedingungen verwendete „Effektenklausel“ und die „Prospekthaftungsklausel“ unwirksam sind.

 

Zum Sachverhalt

Nach diesen Klauseln gewähren Rechtsschutzversicherer ihren Versicherungsnehmern keinen Rechtsschutz „für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit der Anschaffung oder Veräußerung von Effekten (z. B. Anleihen, Aktien, Investmentanteilen) sowie der Beteiligung an Kapitalanlagemodellen, auf welche die Grundsätze der Prospekthaftung anwendbar sind (z. B. Abschreibungsgesellschaften, Immobilienfonds)“. Unter Berufung hierauf ist insbesondere zahlreichen Geschädigten der Lehman-Pleite der begehrte Deckungsschutz für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Papiere verweigert worden.

Die Entscheidung des BGH

Auf entsprechende Klagen der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen hat der BGH nunmehr den auf Unterlassung in Anspruch genommenen Versicherern in zunächst zwei Verfahren untersagt, diese Klauseln zu verwenden oder sich auf sie zu berufen, und anders lautende Entscheidungen der Vorinstanz geändert. Er hat festgestellt, dass die vorgenannten Klauseln wegen mangelnder Transparenz gem. § 307 I 2 BGB unwirksam sind, weil der durchschnittliche Versicherungsnehmer ihnen nicht hinreichend klar entnehmen kann, welche Geschäfte von dem Ausschluss erfasst sein sollen. Hierfür kommt es nur auf dessen Verständnis nach dem allgemeinen Sprachgebrauch des täglichen Lebens an, weil es sich weder bei „Effekten“ noch bei „Grundsätzen der Prospekthaftung“ um fest umrissene Begriffe der Rechtssprache handelt.

BGH, Urt. v. 8. 5. 2013 – IV ZR 84/12