Berufsmusiker in Kulturorchestern: Kein Anspruch auf Abschluss eines Tarifvertrages

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Die etwa 8500 Staats- und Kommunal-Orchestermusiker in Deutschland werden künftig nicht die Tariferhöhungen des Öffentlichen Dienstes erhalten: Das Bundesarbeitsgericht hat diesem Quasi-Automatismus einen Riegel vorgeschoben. Gerald Mertens von der Deutschen Orchestervereinigung prophezeit in einem Gespräch, das Karin Fischer am 25.09.2013 für den Deutschlandfunk führte, harte Tarifauseinandersetzungen.

Welche Gerichtsentscheidung liegt dieser Aussage zu Grunde?

In Salzburg sitzen hoch bezahlte Spitzenmusiker wie die Wiener oder Berliner Philharmoniker im Orchestergraben der Felsenreitschule. Orchestermusiker sind, abhängig vom Instrument, den Berufsjahren oder der Größe des Orchesters auch in den 131 deutschen Kulturorchestern nicht schlecht gestellt – allerdings haben die meisten von ihnen seit Januar 2010 keine Gehaltserhöhung erhalten. Damals hatte der Bühnenverein, also die Arbeitgeberseite, die quasi automatische Koppelung des Tarifvertrags für Orchestermusiker an den des Öffentlichen Dienstes ausgesetzt. Die Deutsche Orchestervereinigung, also die Musiker-Gewerkschaft, ging vor Gericht, um gegen diese Abkoppelung zu klagen.

Zu dieser Frage erging das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 25.9.2013 zum Aktenzeichen 4 AZR 173/12 (hier als pdf):

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Nachtragsliquidator haftet für Nichttilgung bekannter und bereits entstandener Steuerforderung bei Fälligkeit

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Die Tätigkeit des Nachtragsliquidators ist haftungsträchtig. Insbesondere muss der Nachtragsliquidator dafür Sorge tragen, dass die zu liquidierende Gesellschaft ihre gesamten Steuerverpflichtungen erfüllt. Unter Umständen haftet er für nichterfüllte Steuerverbindlichkeiten der zu liquidierenden Gesellschaft. Dies verdeutlichen Entscheidungen des Finanzgerichts Hamburg und des Verwaltungsgerichts Stade. Die Entscheidungen ergingen in der Sache wie folgt:

FG Hamburg, 10.02.2009 – 2 K 251/07

Hier stellte das Gericht fest, dass der Nachtragsliquidator einer gelöschten GmbH persönlich haftet, wenn er den Erlös aus einer Grundstücksveräußerung vorab an die Gesellschafter auskehrt, obwohl eine Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Anteilseigner erst nach Befriedigung der Gläubiger erfolgen darf. Denn so vereitelt er, dass das Finanzamt als Gläubiger der Gesellschaft aus dem Vermögen der GmbH befriedigt werden kann. Dies gilt nicht nur bei bereits festgesetzten Steuern, sondern auch wenn er außer Stande ist, eine bereits entstandene und ihm bekannte Steuerforderung bei Eintritt der Fälligkeit zu tilgen.

VG Stade, 02.04. 2014 – Az. 3 A 1404/12

Der Entscheidung lag ein Fall zu Grunde, bei dem der Liquidator (unten im Text auch: ‚Kläger‘) als gesetzlicher Vertreter im Juni 2008 das Liquidationsverfahren beendet und so das Erlöschen der zu liquidierenden Gesellschaft bewirkt hat. Er hatte sich dadurch außer Stande gesetzt, die zuvor im Jahre 2005 bereits entstandene, aber noch nicht fällig gewordene Gewerbesteuerforderung zu erfüllen.

Die Haftung des Liquidators hat das Gericht bejaht und den ergangenen Haftungsbescheid bestätigt. Es hat u.a. folgendes zur Begründung angeführt:

Die Haftung des Liquidators findet ihre Rechtsgrundlagen in §§ 191 Abs. 1 Satz 1, 69 AO. Gemäß § 191 Abs. 1 Satz 1 AO kann derjenige durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, der kraft Gesetzes für eine Steuer haftet (Haftungsschuldner). Nach § 69 Satz 1 AO haften u. a. die in § 34 bezeichneten Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerverhältnis in Folge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht erfüllt werden. Die Haftung umfasst auch die infolge der Pflichtverletzung zu zahlenden Säumniszuschläge (§ 69 Satz 2 AO). Eine Haftung auslösen können insbesondere die Verletzung der Pflichten, Steuererklärungen abzugeben und fällige Steuern zu entrichten (Rüsken in Klein, AO, Kommentar, 11. Auflage 2012, § 69 Rn. 46; Pahlke/König, AO, Kommentar, 2. Auflage 2009, § 34 Rn. 17).

Der Nachtragsliquidator erfüllt den weiteren Haftungstatbestand nach § 69 AO. Er gehört zu den in § 34 Abs. 1 Satz 1 AO bezeichneten Personen. Nach dieser Vorschrift haben u.a. die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen deren steuerliche Pflichten zu erfüllen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten. So liegt der Fall hier. Denn der Liquidator war der gesetzliche Vertreter der aufgeloesten Gesellschaft in diesem Fall einer GmbH & Co. KG (vgl. §§ 161 Abs. 2 i.V.m. § 149 HGB).

Eine Pflichtverletzung des Liquidators i.S.v. § 69 AO liegt vor. Zu den durch einen Liquidator zu erfüllenden steuerrechtlichen Pflichten gehört es insbesondere, die vor der Auflösung und während der Liquidation entstandenen Steuern der juristischen Person zu entrichten (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 01.04.2010 – 9 LA 400/08 – mit Bezug auf Loose, in Tipke/Kruse, AO, Kommentar, Band I, Stand März 2010, § 34 Rn. 33). Eine die Haftung begründende Pflichtverletzung kann insofern auch darin liegen, dass sich der gesetzliche Vertreter durch Vorwegbefriedigung anderer Gläubiger oder in sonstiger Weise außerstande setzt, eine bereits entstandene, aber erst künftig fällig werdende Steuerforderung im Zeitpunkt der Fälligkeit zu tilgen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 01.04.2010 – 9 LA 400/08 – mit Bezug auf BVerwG, Urteil vom 09.12.1988 – 8 C 13/87 – juris; BFH, Urteil vom 26.04.1984 – V R 128/79 – juris; vgl. auch etwa BFH, Urteil vom 21.12.2004 – I B 128/04 – juris; FG Hamburg, Urteil vom 10.02.2009 – 2 K 251/07 – juris).

Zur ‚groben Fahrlaessigkeit‘ teilte das Gericht mit:

Grob fahrlässig handelt derjenige, der die Sorgfalt, zu der er nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten verpflichtet und im Stande ist, in ungewöhnlich großem Maße verletzt (Rüsken in Klein, AO, Kommentar, 11. Aufl., 2012, § 69 Rn. 32 m.w.N.). Es kann davon ausgegangen werden, dass der Liquidator, der bis zum 20. April 2007 (Zeitpunkt der gesellschaftsrechtlichen Auflösung der „H. GmbH“) Geschäftsführer der „H. GmbH“, der Komplementärin der „H. KG“, und zeitgleich als Mitgesellschafter der „B. GbR“ deren Kommanditist sowie später – wie erwähnt – ihr Liquidator war, über die zur Ausübung dieser Funktionen notwendigen, hohen persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügte und verfügt. Hätte er die ihm danach mögliche Sorgfalt walten lassen, hätte ihm ohne Weiteres klar sein können und müssen, dass mit der „vorläufigen“ Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrages unter dem „Vorbehalt der Nachprüfung“ das Besteuerungsverfahren für die Gewerbesteuer 2005 nicht beendet ist und es – gerade im Hinblick auf den Vorbehalt der Nachprüfung in dem Bescheid vom 1. September 2006 – zu abweichenden Einschätzungen durch das Finanzamt und damit auch zu Steuerfestsetzungen gegenüber der Steuerpflichtigen „H. KG“ kommen könnte. Im Rahmen des Besteuerungsverfahrens ist es dem Finanzamt nicht verwehrt, einen von der Steuererklärung abweichenden „Ansatz“ zu wählen. Dadurch, dass er diese nahe liegende Möglichkeit, die tatsächlich nach erfolgter Außenprüfung im Jahre 2011 eingetreten ist, außer Acht gelassen hat und nicht dafür Sorge getragen hat, dass ausreichende Mittel zur Deckung noch nicht fälliger oder streitiger Verbindlichkeiten vorhanden sind – wie es zu seinen steuerrechtlichen Pflichten als Liquidator gehört hätte (§§ 161 Abs. 2 i.V.m. § 155 Abs. 2 Satz 2 HGB; vgl. auch BFH, Urteil vom 16.06.1971 – I R 58/68 – juris) -, sondern das Liquidationsverfahren beendet hat, hat er seine Sorgfaltspflichten in ungewöhnlich hohem Maße verletzt.

Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, er sei steuerrechtlicher Laie und habe das Steuerberaterbüro mit der Erstellung der Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2005 beauftragt. Denn das Liquidationsverfahren wurde von dem Kläger betrieben. Er ist in dieser Stellung als Liquidator verpflichtet, sich selbst mit elementaren handelsrechtlichen und allgemeinen steuerrechtlichen Pflichten und in dem Zusammenhang geltenden Grundsätzen vertraut zu machen (vgl. BFH, Urteil vom 12.05.1992 -VII R 52/91 – sowie Urteil vom 03.12.2004 – VII B 178/04 – jeweils juris). Zu diesen zählt es, dass ein Besteuerungsverfahren nicht mit Erlass eines vorläufigen und unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Gewerbesteuermessbetragsbescheides beendet ist und bis zur Beendigung des Verfahrens, mithin mit Ablauf der jeweiligen Festsetzungsfrist bzw. dem Erlass eines – ggf. abändernden – Gewerbesteuermessbetragsbescheides unter Aufhebung der Anordnung der Vorläufigkeit, mit von der Steuererklärung bzw. der vorläufigen Festsetzung abweichenden Beurteilungen und Festsetzungen gerechnet werden muss.

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Schadensersatzanspruch aus Kapitalanlageberatung: Verletzung der Beratungspflicht wegen Angabe eines falschen Ratings und Verschweigen der Negativpresse bei Empfehlung des Tauschs von Zertifikaten sowie bei Abraten vom Verkauf unter Verharmlosung des gestiegenen Risikos

Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (14. Zivilsenat) vom 16.05.2012 – 14 U 291/10 – zur Kapitalanlageberatung

 280 Abs 1 BGB

 Sachverhalt (gekürzt)

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenen Recht ihres Ehemannes – im folgenden Zedent – auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Höhe von ca. € 7,4 Mio. in Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. sowie dem Abraten vom Verkauf von solchen Zertifikaten in Anspruch.

Der Zedent hatte bei der Beklagten ca. € 8,7 Mio. in Lehman-Zertifikate investiert. Von seinen Steuerberatern wurde dem Zedenten für die Finanzberatung und Finanzdienstleistungen der Zeuge Herr F… empfohlen, der bei der Beklagten stellvertretender Leiter der Niederlassung der Beklagten in Hamburg ist. Von diesem ließ ich der Zedent in der Folgezeit beraten.

Die Beklagte erhielt von dem Zedenten im Jahr für die Vermittlung diverser Anlagegeschäfte ca. € 80.000,00. Darüber hinaus erhielt sie für den Vertrieb der Lehman-Zertifikate von Lehman eine Aufwandsentschädigung von 3 – 4 %. Das Anlageverhalten des Zedenten lässt sich der Depotauswertung und dem Portfolioauszug entnehmen. Am 18.10.2005 hat der Zedent Angaben nach § 31 Abs. 2 WpHG unterzeichnet.

Am 2.11. und 16.11. 2007 erwarb der Zedent 3 Lehman-Zertifikate für € 5,0207 Mio., davon ein 100 % kapitalgeschütztes Zertifikat (€ 3,0207 Mio.). Bei den Zertifikaten wurde auf die Entwicklung des Nikkei225 und EuroStoxx50 gewettet. Sollte der schwächste Index an einem der Beobachtungsstichtage das Ausgangsniveau erreicht haben, so würde das Zertifikat vorzeitig zuzüglich einer Kuponzahlung fällig. Diese wäre höher, je eher das Ausgangsniveau wieder erreicht würde. Eine 100 % Rückzahlung würde am Fälligkeitstag erfolgen, wenn der schwächste Index das Ausgangsniveau an keinem der Beobachtungsstichtage erreicht hätte. Bei zwei nicht kapitalgeschützten Zertifikaten sollte die Rückzahlung entsprechend der Wertentwicklung des schwächsten Indexes erfolgen, falls der schwächste Index am Rückzahlungszeitpunkt unterhalb von 70 % des Ausgangsniveaus notieren würde.

Im April 2008 schlug die Beklagte dem Zedenten mit E-Mail Anlage K 11 den „Tausch“ der Commerzbank-Zertifikate in Lehman-Zertifikate vor, da diese günstiger seien. In der E-Mail waren Daten beider Zertifikate gegenüber gestellt. In der Mail war das Rating der Ratingagentur Standard & Poors (im folgenden S + P) der Commerzbank falsch angegeben (A- statt A), die Ratingangabe der Ratingagentur Moody’s fehlte (Lehman A 1 , Commerzbank Aa3, ). Außerdem war lediglich das Ausgangsniveau für den seinerzeit schwächsten Index, den Nikkei225 angegeben, wonach die Barriere bei dem Lehman-Zertifikat günstiger war. Es fehlten Angaben zur EuroStoxx50-Barriere. Hinsichtlich dieser Barriere wäre das Commerzbank-Zertifikat günstiger gewesen. Mit Schreiben vom 23.4.2008 erfolgte der schriftliche Anlagevorschlag der Beklagten, der im Anhang auf einem einseitigen Flyer nochmals Daten des Commerzbank-Zertifikates denen des Lehman-Zertifikates gegenüberstellte, dieses Mal mit der Angabe des richtigen S+P-Ratings bei der Commerzbank. Insgesamt erwarb die Beklagte im Rahmen dieser Aktion zwischen dem 18.4.2008 und 25.4.2008 für den Zedenten Lehman-Zertifikate im Wert von € 3,686 Mio.

In der Zeit vor dem Erwerb der Lehman-Zertifikate im April 2008 war in der Presse in diversen Veröffentlichungen über Lehman berichtet worden.

Am 2.6.2008 setzte die Ratingagentur S + P das Rating für die Lehman Brothers Holding von A+ auf A herab, am 17.7.2008 senkte die Ratingagentur Moody`s das Lehman-Rating auf A2. Bereits im März 2008 hatte die Ratingagentur Fitch den Ausblick des Ratings bei Lehman von „stable“ auf „negativ“ und die Ratingagentur Moody’s von „positiv“ auf „stable“ gesenkt.

Am 15.9.2008 meldete die Garantin der Zertifikate, die Lehman Brothers Holding Inc., Insolvenz gemäß Kapitel 11 des United States Bankruptcy Code (Insolvenzrecht der Vereinigten Staaten) an; im Oktober 2008 wurde über das Vermögen der Emittentin das Konkursverfahren nach niederländischem Recht eröffnet.

Das Landgericht hat die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Es sah bei dem Erwerb der Lehman-Zertifikate im April 2008 einen Beratungsfehler darin, dass unzutreffende Angaben über das S+P-Rating der Commerzbank gemacht wurden und daher die Lehman-Zertifikate zu Unrecht als deutlich besser eingestuft wurden. Weiterhin sah es einen Beratungsfehler darin, dass eine lückenhafte Aufklärung über die Ausstattungsmerkmale der verglichenen Papiere, insb. Unterschiede bei der EuroStoxx50-Barriere, erfolgte und dass nicht über die Negativpresse über Lehman aufgeklärt wurde.

Hinsichtlich der in 2007 erworbenen Zertifikate lag der Beratungsfehler nach Auffassung des Landgericht darin, dass die Beklagte dem Zedenten im Juli/August 2008 nicht zum Verkauf der Zertifikate riet, bzw. bei Nachfrage, ob man nicht lieber verkaufen solle, nicht über die negative Presse und die Herabstufung von Lehman durch zwei Ratingagenturen (Moodys von A3 auf A2 und S + P von A+ auf A) informiert hat.

Für den Schaden hat das Landgericht hinsichtlich des Erwerbs der Lehman-Zertifikate im April 2008 den gezahlten Kaufpreis für diese Zertifikate zugrunde gelegt, für den Nichtverkauf der Zertifikate im Juli/August 2008 den Wert der Zertifikate im Zeitpunkt der Falschberatung.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Begründung (gekürzt)

Die Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen, die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen aus dem Anlageberatungsvertrag zu.

1. Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Der Zedent hat ihr wirksam sämtliche Ansprüche in Zusammenhang mit und aus dem Erwerb der Lehman-Zertifikate abgetreten. Auch wenn man aufgrund des Wortlautes der ersten Abtretungsurkunde davon ausgehen könnte, dass Schadensersatzansprüche von der Abtretung nicht umfasst waren, bestand aber zwischen der Klägerin und dem Zedenten offensichtlich Einigkeit, dass damit alle Ansprüche abgetreten sein sollen. Dann ist aber das Rechtsgeschäft mit dem Inhalt des übereinstimmenden Willens zustande gekommen. Jedenfalls ist die Aktivlegitimation der Klägerin nunmehr nach dem klarstellenden Kauf- und Abtretungsvertrag vom 8.4.2011 gegeben, da in diesem Vertrag ausdrücklich auch die Schadensersatzansprüche von dem Zedenten an die Klägerin abgetreten wurden.

Ein nichtiges Scheingeschäft liegt nicht vor. Die Wirksamkeit der Abtretung ist gerade gewollt, um den beabsichtigten Zweck – der Zedent kann im Verfahren als Zeuge vernommen werden – zu erreichen. Prozessuale Arglist liegt insoweit nicht vor. Es ist nicht zu beanstanden, dass ein Anspruch abgetreten wird, damit der ursprüngliche Rechtsinhaber im Verfahren als Zeuge vernommen werden kann. Die Quasi-Parteistellung des Zedenten ist in einem solchen Fall – wie vom Landgericht auch geschehen – im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in dem vom Landgericht tenorierten Umfang wegen Falschberatung zu.

a) Erwerb der Zertifikate im April 2008.

aa) Anlageberatungsvertrag

Unstreitig ist die Beklagte im April 2008 an den Zedenten herangetreten, um ihm den „Tausch“ von Commerzbank-Zertifikaten in Lehman-Zertifikate anzudienen. Damit ist zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.

bb) Pflichtverletzung

Im Rahmen dieses Beratungsvertrages hat die Beklagte jedenfalls die ihr obliegenden Beratungspflichten verletzt, indem sie den Zedenten ein falsches Rating bezüglich der Commerzbank genannt, keine Angaben zu der EuroStoxx50-Barriere gemacht und negative Presseberichterstattung bezüglich Lehman verschwiegen hat. Die Anlageentscheidung beruhte auch auf diesen Pflichtverletzungen.

(1) Unzutreffende Angabe des S+P _ Rating der Commerzbank

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte aufgrund des Beratungsvertrages im Rahmen des Tauschvorschlages vom 18.4.2008 verpflichtet war, richtige Angaben auch zum Commerzbank-Rating zu machen, und dass sie diese Pflicht verletzt hat. Es sind insbesondere keine Beweiswürdigungsfehler ersichtlich.

Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, wobei Inhalt und Umfang dieser Beratungspflichten von den Umständen des Einzelfalls abhängen. Maßgeblich sind einerseits der Wissenstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Der Anlageberater hat insbesondere alle Fakten darzulegen, deren Kenntnis für eine eigenverantwortliche Entscheidung des Anlegers erforderlich ist. Die Aufklärung des Kunden über diese Fakten muss richtig und vollständig zu sein. Dem kann sich eine eigene Bewertung und Empfehlung des Anlageberaters anschließen, die lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein muss (vgl. zuletzt BGH XI ZR 182/10, recherchiert bei juris, dort Rz. 22 mit weiteren Nachweisen und BGH XI ZR 178/10, recherchiert bei juris, dort Rz. 23).

Zu berücksichtigen ist bei der hier streitgegenständlichen Anlageentscheidung, dass es sich nicht um eine Neuinvestition handelte, bei der sich die Beratung allein auf die neu zu erwerbende Anlage beziehen musste, sondern um einen „Tausch“ zweier Wertpapiere, bei dem das zu erwerbende Zertifikat als besser dargestellt wurde. Die Entscheidung war hier unstreitig motiviert durch den Vergleich beider Zertifikate. Um beide Papiere vergleichen zu können, müssen daher die wesentlichen Informationen zu beiden Zertifikaten richtig und vollständig sein. Dass das Rating beider Emittenten eine wesentliche Information für die Anlageentscheidung war, folgt bereits daraus, dass die Beklagte selbst das Rating bei den Vergleichsdaten angeführt hat. Durch die Nennung der Daten spricht bereits eine Vermutung dafür, dass diese genannten Daten für die Entscheidung auch wesentlich sind. Im Übrigen liegt es auf der Hand, dass das Rating, das eine Aussagekraft hinsichtlich der Bonität der Emittenten bzw. Garantin hat, für jede Anlageentscheidung wichtig ist.

Das Rating der Commerzbank war in der E-Mail vom 18.4. unstreitig falsch mit A- statt A angegeben. Dabei handelt es sich um eine wesentliche Falschinformation. Auch wenn der Unterschied zwischen A- und A nicht groß und lediglich ein Schritt im Rahmen der Unterteilung innerhalb einer Ratingstufe war, so folgt daraus nicht, dass eine Falschinformation unschädlich ist. Denn grundsätzlich handelt es sich um eine Differenzierung in der Einordnung der Bonität, für die die Ratingagentur eine Unterscheidung zur Verfügung gestellt hat. Ansonsten wäre die Unterteilung unerheblich und hätte unterbleiben können. Wenn schon eine differenzierte Einordnung von der Ratingagentur zur Verfügung gestellt wird, so ist darüber richtig aufzuklären. Ob dieser Unterschied dann für den Kunden von wesentlicher Bedeutung ist, unterliegt seiner Einschätzung und Bewertung. Es ist nicht Sache der Bank, ihre Einschätzung an die Stelle der des Kunden zu setzen.

Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass diese Falschangabe vor der Anlageentscheidung gegenüber dem Zedenten korrigiert wurde. Eine Korrektur ergibt sich nicht bereits daraus, dass der Zeuge F… das Rating beider Emittenten in dem Telefonat vom 18.4.2008 als vergleichbar dargestellt hat. Der Zedent hat nachvollziehbar dargelegt, dass sich das Rating beider Emittenten aufgrund der E-Mail vom 18.4.2008 für ihn als deutlich unterschiedlich darstellte. Denn nach der E-Mail vom 18.4.2008 bestand zwischen den Emittenten ein Unterschied von immerhin 2 Bewertungsschritten, mögen sich auch beide Ratings im A-Bereich befunden haben. Dies ist nachvollziehbar ein nicht unerheblicher Unterschied im Rating. Wenn sowohl der Zeuge F… als auch der Zedent übereinstimmend darlegen, der Zeuge F… habe die beiden Emittenten in dem Telefonat vom 18.4.2008 als vergleichbar dargestellt, so ergibt sich daraus kein Widerspruch in der Aussage des Zedenten. Denn insoweit hat der Zedent lediglich bekundet, dass der Zeuge F… in seiner Bewertung beide Emittenten als vergleichbar dargestellt hat. Der Zedent hat nicht dargelegt, dass er seine eigene Bewertung aufgrund der Bewertung des Zeugen F… korrigiert und diese übernommen habe. Er hat vielmehr ausdrücklich bestätigt, dass für ihn aufgrund der E-Mail der Eindruck entstanden war, dass Lehman ein deutlich besseres Rating hatte. Insoweit sieht der Senat in der Beweiswürdigung des Landgerichts keinen Widerspruch.

Eine relevante Korrektur ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben vom 23.4.2008, das im Anhang den Flyer für den „Tausch“-vorschlag mit dem richtigen Commerzbank-Rating enthält. Die Klägerin hat dargelegt, dass der Zedent den schriftlichen Tauschvorschlag gemäß Schreiben vom 23.4.2008 erst nach der eigentlichen Tauschentscheidung erhalten, jedenfalls den Unterschied nicht bemerkt habe. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht für seine Beurteilung davon ausgegangen ist, dass jedenfalls bewiesen sei, dass der Zedent von der Korrektur des Ratings keine Kenntnis genommen hat. Der Zedent hat in seiner Vernehmung nämlich bekundet, dass ihm nicht aufgefallen sei, dass im Flyer ein anderes Rating bei der Commerzbank angegeben wurde. Diese Darstellung erscheint plausibel und nachvollziehbar. Nach den eigenen Darlegungen der Beklagten wurde bereits vor dem Schreiben vom 23.4.2008 begonnen, Commerzbank-Zertifikate zu verkaufen und Lehman-Zertifikate zu kaufen. Insbesondere die Zertifikate gemäß Wertpapierabrechnungen wurden nach den Abrechnungen und vor Übersendung des Schreibens vom 23.4.2008 gekauft. Als Schlusstag wird dort der 18.4.2008 genannt. Lediglich die letzte Anlage gemäß Wertpapierabrechnung vom 28.4.2008, wurde nach dem 23.4., nämlich am 25.4., getätigt. Da diese letzte Anlage genau das gleiche Zertifikat betraf wie die ersten, bestand für den Zedenten kein Anlass, den Anlagevorschlag nochmals zu lesen. Insoweit ist es nach Auffassung des Senats gerade nicht lebensfremd davon auszugehen, dass der Zedent den schriftlichen Vorschlag nicht mehr genau gelesen hat. Der Zedent war nach Auffassung des Senats insoweit auch nicht verpflichtet, den Flyer nach Abweichungen zur vorherigen Beratung zu durchsuchen. Nachdem der Zedent bereits einen Großteil des empfohlenen Anlagegeschäftes durchgeführt hatte, wäre es an der Beklagen gewesen, bei Änderungen der Daten, die für die Anlageentscheidung wichtig sind, den Zedenten hierauf besonders aufmerksam zu machen. Dass dies geschehen ist, ergibt sich aber aus dem Anschreiben gemäß nicht und ist auch nicht vorgetragen. Der Zedent hatte demnach keine Veranlassung, den Flyer mit besonderer Aufmerksamkeit zu lesen. Eine Kontrollpflicht des Anlegers dahingehend, anhand von schriftlicher Unterlagen die Richtigkeit der erfolgten Beratung zu überprüfen, gibt es ohne konkreten Anhaltspunkt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht (vgl. so der BGH hinsichtlich der Verpflichtung, bei Beratungsfehlern den Prospekt auf weitere Beratungsfehler zu kontrollieren, BGH ZR III 203/09, recherchiert bei juris).

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte beim Vergleich der beiden Zertifikate verschwiegen hat, dass das Rating der Commerzbank bei der Ratingagentur Moody’s sogar besser war als das von Lehman Es kann offen bleiben, ob zwischen der Beklagten und dem Zedenten für eine Neuinvestition vereinbart war, dass es lediglich auf das Rating der Ratingagentur S + P ankommen sollte. Denn eine solche Beschränkung kann für die hier entscheidende Anlageentscheidung nicht gelten. Für die konkrete Anlageentscheidung kam es nämlich nicht nur auf die Einordnung der Neuinvestition an, sondern gerade auf den Unterschied der Bewertungen bei den beiden Investitionen. Daher muss der Anlageberater bei einem solchen vergleichenden Anlagevorschlag jedenfalls auch die Bewertung anderer Ratingagenturen nennen, wenn dadurch das Umschichtungsinteresse berührt ist. Da das bessere Rating aber eines von mehreren Entscheidungskriterien für den „Tausch“ der Zertifikate war, hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, dass bei einer anderen renommierten Ratingagentur das Rating der bisher gehaltenen Anlage besser war als bei Lehman Dies hat die Beklagte unstreitig nicht getan. Auch insoweit liegt ein Beratungsfehler vor. Auch wenn die Beklagte diese Ratingangaben nicht bewusst weggelassen haben mag, so lag jedenfalls Fahrlässigkeit vor, Vorsatz ist für eine schuldhafte Pflichtverletzung nicht erforderlich

(2) Lückenhafte Aufklärung über die Ausstattungsmerkmale der verglichenen Papiere

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ein weiterer Beratungsfehler darin zu sehen ist, dass die Beklagte den Zedenten nicht über die bessere Barriere beim EuroStoxx50 bezüglich des Commerzbank-Zertifikates aufgeklärt hat.

Unstreitig war die Barriere beim EuroStoxx50 bezüglich der Commerzbank-Zertifikate günstiger. Anhand der eingereichten Produktflyer lässt sich ermitteln, dass die Barriere beim EuroStoxx50 bei den Commerzbank-Zertifikaten fast im gleichen Maße günstiger war als das Lehman-Zertifikat bezüglich der Barriere beim Nikkei-Index.

Insoweit handelt es sich um eine aufklärungspflichtige Tatsache, die dem Zedenten nicht bekannt war. Dem Zedenten war zwar unbestritten bekannt, dass die Zertifikate Wetten sowohl auf den Nikkei als auch auf den EuroStoxx50 waren. Ihm war auch bekannt, dass es für die Bewertung des Risikos letztendlich lediglich auf die Entwicklung des jeweils schwächsten Indexes ankam. Auch war richtig angegeben, dass zurzeit der Anlageentscheidung der schwächste Index der Nikkei-Index war. Diese Kenntnisse reichen aber für eine Bewertung der Chancen und Risiken des Anlageobjektes nicht aus. Grundsätzlich hat die Bank bei der Beratung diejenigen Eigenschaften und Risiken dazulegen, die für die jeweilige Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Dabei ist bei der hier in Frage stehenden Anlageentscheidung wieder zu berücksichtigen, dass es sich um eine Anlageempfehlung auf das vermeintlich günstigere Produkt handelt, so dass vollständige Angaben für die Beurteilung, ob es sich um das günstigere Anlageobjekt handelt, gemacht werden müssen. Dazu zählt auch der höhere Schutzpuffer des Commerzbank-Zertifikates bezüglich des EuroStoxx50-Indexes, zumal die Beklagte unbestritten – und auch aus dem Anschreiben ersichtlich – mit dem leicht erhöhten Schutzpuffer beim Nikkei-Index geworben hat. Wird – wie hier – zur EuroStoxx50-Barriere keine Angabe gemacht, entsteht für den Anleger der Eindruck, dass die Barriere-Vorteile bei dem anderen Index vergleichbar gut sind. Anders als die Berufung hält es der Senat auch nicht für vertretbar, lediglich die Nikkei-Index-Barriere anzugeben, weil der Zeuge F… davon ausging, dass dies der entscheidende Index bleibt. Gerade bei der noch sehr langen Laufzeit von ca. 5,5 Jahren war überhaupt nicht absehbar, welcher Index auf Dauer der Schwächere sein wird. Es hätte durchaus sein können, dass in einem späteren Zeitpunkt der EuroStoxx50 der entscheidende Index geworden wäre. Daher hätte auch darüber aufgeklärt werden müssen, dass diese, für die Lehman-Zertifikate sprechende Aussage für die EuroStoxx50-Barriere nicht galt. Der Zeuge F… hätte insoweit dem Zedenten nicht vorenthalten dürfen, dass der reduzierten Mitteilung von Fakten seine eigene Bewertung, dass allein der Nikkei-Index der entscheidende Index sei und bleibe, zugrunde liege. Eine richtige und vollständige Beratung setzt eine vollständige Information über sämtliche entscheidungserhebliche Fakten voraus, der sich dann eine Wertung – und auch als eine solche gekennzeichnete – des Anlageberaters anschließen kann. Eine eigene Wertung des Anlageberaters rechtfertigt nicht, Fakten zu verschweigen. Ohne Mitteilung der weiteren Fakten nimmt der Berater dem Anleger die Chance, aufgrund der vorhandenen Fakten eine eigene Bewertung vorzunehmen.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Zedent keine Kenntnis von der besseren EuroStoxx-Barriere hatte. Der Zedent hatte zwar vor der Anlageentscheidung die Flyer für beide Zertifikate gesehen, aus denen man die Werte hätte ermitteln können, allerdings waren diese Flyer anlässlich anderer, länger zurückliegender Anlageentscheidungen überreicht worden. Es kann ohne Nachfrage nicht erwartet werden, dass deren Einzelheiten bei einer späteren Anlageentscheidung noch präsent sind. Würde man dieser Argumentation folgen, hätte der Berater dem Zedenten auch gar keine Vergleichsdaten an die Hand zu geben brauchen. Dies hielt der Zeuge F… aber offensichtlich doch für erforderlich.

Auch wenn der Zeuge F… in seiner Vernehmung vor dem Landgericht angegeben hat, dass in dem Telefonat am 18.4.2008 über die EuroStoxx50-Barriere gesprochen worden sei, ist die Beweiswürdigung des Landgerichts dahingehend, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen C… zu der Überzeugung gelangt ist, dass über dieses Ausstattungsmerkmal nicht aufgeklärt wurde, nicht zu beanstanden. Entgegen den Darlegungen der Berufung ist es keinesfalls so, dass das Landgericht die Aussage des Zeugen F… völlig unberücksichtigt gelassen hat und allein auf die Zeugenaussage des Zedenten abgestellt hat. Die Beweiswürdigung muss in ihrer Gesamtheit betrachtet werden. Dabei hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass die Sachverhaltsdarstellung des Zedenten in Übereinstimmung mit der schriftlichen Dokumentenlage steht. Sowohl in der E-Mail vom 18.4. als auch in dem schriftlichen Tauschvorschlag sind die Werte für die Barriere beim EuroStoxx50 nicht aufgeführt. Offensichtlich ist jedenfalls die schriftliche Information über diese Barriere für nicht erforderlich gehalten worden. Wenn denn in dem Telefonat vom 18.4.2008, das nach der E-Mail vom 18.4. stattgefunden hat, ausführlich über die EuroStoxx50-Barriere gesprochen worden sein soll, so stellt sich die Frage, warum dann dieses Kriterium nicht in den späteren schriftlichen Tauschvorschlag aufgenommen wurde. Zu Recht hat das Landgericht mitberücksichtigt, dass der Zeuge F… erst auf spätere Nachfrage des Gerichts bekundet hat, er habe in dem Telefonat vom 18.4. ausführlich über die EuroStoxx50-Barriere gesprochen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht weitere Zweifel hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Zeugen F… äußert, weil dieser bei seiner Vernehmung die Verantwortlichkeitsrolle hinsichtlich des Papieres jedenfalls von der Tendenz her auf den Zedenten schob. Eine solche Tendenz ist in der Tat daraus ersichtlich, dass der Zeuge in unmittelbarem Zusammenhang mit der Bekundung, er habe mit dem Zedenten über die bessere Barriere beim EurosStoxx50 bei den Commerzbank-Zertifikaten gesprochen, ausführt, „Herr C… war ja Initiator beider Zertifikate, er hatte die Unterlagen darüber“ und „Wie gesagt war er auch der Initiator beider Papiere. Er war letztendlich auch verantwortlich für beide Wertpapierkennnummern“. Es widerspricht nach Auffassung des Senats auch nicht Denk- und Erfahrungsgesetzen von dieser Denkweise des Zeugen auf ein bestimmtes Aussageverhalten zu schließen. Die Zuweisung der alleinigen Hauptverantwortung für die Anlageentscheidung durch den Zeugen F… auf den Zedenten zeigt eine Tendenz, sich seiner grundsätzlichen Beratungsverantwortung zu entziehen und seine Rolle günstiger darzustellen, als sie in Wirklichkeit war.

Auch der Hinweis des Zedenten, er frage nach, wenn er auf etwas gestoßen werde, spricht wegen der grundsätzlichen Kenntnis von der Entscheidungserheblichkeit von zwei Barrieren nicht dafür, dass über beide Barrieren gesprochen wurde. Es kann genau so sein, dass der Zedent nicht nachgefragt hat, weil er – wenn nichts Gegenteiliges gesagt wird – davon ausging, dass diese Barriere ähnlich günstiger ist.

Im Übrigen ergibt sich auch aus der E-Mail des Zedenten vom 18.4., die als Bestätigungs-E-Mail dem Telefonat vom 18.4.2008 nachfolgte, dass als einziger Nachteil der Lehman-Zertifikate über die längere Laufzeit gesprochen wurde. Der Zeuge F… hat dies mit den Worten „genau“ kommentiert. Diese Antwort ist nicht erklärlich, wenn denn als weiterer Nachteil ausführlich über die schlechtere EuroStoxx50-Barriere bei den Lehman-Zertifikaten gesprochen worden wäre. Auch wird daraus ersichtlich, dass der Zedent sehr wohl über Nachteile aufgeklärt werden wollte und diese Nachteile durchaus in den Entscheidungsprozess eingestellt hat. Soweit die Beklagte Verspätung einwendet, bleibt für die Anwendung von § 531 ZPO kein Raum, da der Inhalt der E-Mail unstreitig ist.

Nicht nachzuvollziehen vermag der Senat in diesem Zusammenhang, dass das Landgericht hätte berücksichtigen müssen, dass der Zedent der „Initiator“ des Zertifikates war. Es mag ja sein, dass das Zertifikat von der Beklagten extra für den Zedenten aufgelegt wurde, daraus folgt aber nicht – und dies wird von der Beklagten auch nicht konkret behauptet – dass der Zedent Kenntnis über sämtliche wesentlichen Zertifikatsbedingungen hatte. Auch vermag an der Pflichtverletzung nichts zu ändern, dass der Zedent über langjährige Erfahrungen in wirtschaftlichen und finanziellen Angelegenheiten verfügte und auch andere risikoreiche Anlagen tätigte. Dies entbindet nämlich den Berater nicht, die für das einzelne Anlagegeschäft wesentlichen Faktoren mitzuteilen, es sei denn, er vergewissert sich, dass der Anleger diese Fakten bereits kennt. Dass sie dies getan hat, trägt die Beklagte nicht konkret vor.

(3) Nichtaufklärung über Negativpresse über Lehman

Das Landgericht hat zu Recht einen weiteren Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte den Zedenten nicht über die in der einschlägigen Fachpresse erwähnten Risikofaktoren bezüglich Lehman aufgeklärt hat.

Zunächst einmal ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Klägerin aufgefordert hat, einschlägige Fachpresse bezüglich Lehman vorzulegen und die dann eingereichten Berichte inhaltlich verwertet hat. Zum einen wird die Vorschrift des § 139 ZPO nie dadurch verletzt, dass dem Prozessgegner zu weitreichende Hinweise erteilt werden. Selbst aber wenn insoweit ein Verstoß gegen § 139 ZPO vorgelegen hätte, führt dies nicht zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der daraufhin vorgelegten Beweismittel.

Nach der Rechtsprechung des BGH hat sich der Anlageberater aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen. Dazu gehört auch die Auswertung der Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Sind dabei zeitnahe gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitschrift, der Financial Times, dem Handelsblatt und dem Wirtschaftsteil der Frankfurter Allgemeinen zu verzeichnen, so muss der Anleger hierüber informiert werden (vgl. BGH NJW-RR 2009, 687, 688). Eine Haftung kommt insoweit nach der Rechtsprechung des BGH aber nur in Betracht, als in den Presseartikeln aufklärungspflichtige Umstände mitgeteilt werden (vgl. BGH a.a.O.) Danach muss grundsätzlich über reine Meinungsäußerungen und Spekulationen nicht aufgeklärt werden. Auch darf es sich nicht um lediglich vereinzelte Pressestimmen handeln, sondern es muss sich um eine Berichterstattung handeln, die sich in der Wirtschaftspresse durchgesetzt hat.

Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass in der Presse im Sinne der BGH-Rechtsprechung nicht nur Spekulationen und Bewertungen mitgeteilt wurden, sondern durchaus Fakten/Sachinformationen, die für die Beurteilung des Insolvenzrisikos von Lehman und damit für die Anlageentscheidung von entscheidender Bedeutung waren. Problematische Berichte sind hier insb. die der Börsenzeitung vom 20.2.2008, vom 28.3.2008, vom 29.3.2008 und vom 2.4.2008 sowie des Handelsblattes vom 14.3.2008, 17.3.2008 und 2.4.2008, aus denen sich das extreme Schwanken des Aktienkurses, Abschreibungen in Höhe von 1,3 Milliarden Dollar, Höhe von 1,8 Milliarden Dollar, Einbruch des Nettoergebnisses, problematischer Wertpapierbestand in Höhe von 87 Milliarden Dollar, erhebliche Ausweitung des Credit Default Spreads und die Herabstufung des Ausblicks durch die Ratingagentur Fitch von stable auf negativ ergeben. Auch hatte die Ratingagentur Moody’s den Ausblick von positiv auf stable herabgesetzt. Diese Fakten sind unstreitig, letzteres ergibt sich aus den unstreitigen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils. Soweit die Berufung vorträgt, der Ausblick von Moody’s habe sich erst im Juni 2008 verändert, ist dieser neue Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Im Übrigen ist die Herabstufung des Ausblicks durch Moody’s im April 2008 mit den Parteien in der Berufungsverhandlung ohne Widerspruch erörtert worden und auch offenkundig richtig, wie der Internetseite von Moody’s zu entnehmen ist.

Jedenfalls gerade wenn bei einem vorherigen Erwerb von Zertifikaten im Oktober/November 2007 das Bankhaus als ebenso sicher wie das der D… Bank oder Commerzbank dargestellt wird, hätte bei dem Anlagevorschlag, bei dem zwei Zertifikate verglichen werden, über diese Fakten, die die Bonität der Emittentin betrafen, aufgeklärt werden müssen. Nur dann kann der Anleger insgesamt eine Risikobeurteilung durchführen und beurteilen, ob der vorgeschlagene „Tausch“ nicht nur wirtschaftlich günstiger, sondern auch genauso sicher ist. Nur in Kenntnis dieser Fakten kann der Anleger weiterhin beurteilen, ob die Einschätzung des Beraters, wie sicher ein Emittent im Vergleich zu einem anderen ist, von ihm geteilt wird. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob im April 2008 für die Beklagte bereits ein konkretes Insolvenzrisiko von Lehman vorhersehbar war. Auch wenn der BGH in seinen ersten Lehman-Urteilen für die Zeitpunkte Dezember 2006 und September 2007 für die Beurteilung des Insolvenzrisikos lediglich auf die Bonitätsbewertungen (Ratings) abgestellt hat, die zu diesen Zeitpunkten so positiv gewesen seien, dass keine Zweifel an der Zahlungsfähigkeit aufkommen mussten (vgl. BGH XI ZR 182/10 und XI ZR 178/10), folgt daraus nicht, das zu jedem Zeitpunkt allein das Rating für die Beurteilung eines konkreten Insolvenzrisikos entscheidend ist. Im April 2008 war das Rating zwar immer noch gut, allein auf das Rating dürfte aber angesichts der in der Zwischenzeit bekannt gewordenen negativen Fakten bei Lehman, gerade bei Vorschlag eines Zertifikataustausches, nicht mehr allein abgestellt werden. Denn gerade erst kurz vor der Anlageentscheidung bekannt gewordene negative Tatsachen sind in der Regel im Rating noch nicht berücksichtigt, da diese lediglich mit einer gewissen Zeitverzögerung durch die Ratingagenturen im Rating berücksichtigt werden können. Auch der positive Marktbericht von Lehman selbst rechtfertigt nicht, die negativen Fakten zu verschweigen, da es sich insoweit um eine einseitige Darstellung der betroffenen Gesellschaft und nicht um einen Bericht eines objektiven Dritten handelt. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, wie häufig über diese Fakten berichtet wurde und ob auch positive Presseberichte vorlagen. Unstreitig lagen die die Bonität der Garantin beeinflussenden negativen Fakten nämlich vor, die Beklagte bestreitet ihr Vorliegen auch gar nicht. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, was für Schlussfolgerungen in der Presse aus diesen Fakten gezogen werden. Es ist nämlich nicht primär über die Schlussfolgerungen und Bewertungen, sondern über die zugrunde liegenden Fakten aufzuklären. Das Vorliegen negativer Fakten wird nicht relativiert durch Einschätzungen derart, dass Lehman sich besser geschlagen habe als andere Wettbewerber.

Es kann auch kein Zweifel daran bestehen – und ist auch nicht bestritten -, dass die Beklagte über die genannten Fakten jedenfalls aufgrund der Mitteilungen in den einschlägigen Presseberichten Kenntnis hatte, bzw. hätte Kenntnis haben müssen.

Soweit die Beklagte Kenntnis des Zedenten von der negativen Presseberichterstattung einwendet, hat er eine entscheidende Kenntnis des Zedenten nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Hier ist bereits nicht nur unklar, welche konkreten Kenntnisse der Zeuge Dr. G… über Lehman hatte. Allein die Tatsache, dass dieser Kenntnis von der amerikanischen Bankenkrise und dem Kapitalmarkt hatte, die zu einem Zeitpunkt auch Lehman betraf, reicht nicht aus, um dem Anleger konkrete Informationen über die Emittentenbank vorzuenthalten. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, mit dem Zedenten oder Dr. G… über die konkreten Probleme bei Lehman, so wie sie sich aus der Presseberichterstattung ergeben haben, gesprochen zu haben. Es geht hier nicht um Kenntnis von der allgemeinen amerikanischen Bankenkrise, sondern um die Kenntnis von den negativen Fakten bezüglich Lehman, wie extremes Schwanken des Aktienkurses, Abschreibungen in Höhe von 1,8 Milliarden, Einbruch des Nettoergebnisses, problematischer Wertpapierbestand in Höhe von 87 Mrd. Dollar, erhebliche Ausweitung des Credit Default Spreads (K 111) und die Herabstufung des Ausblicks durch die Ratingagentur Fitch von stable auf negativ (K 94) und der Ratingagentur Moody’s von positiv auf stable. Es ist nicht konkret vorgetragen, dass der Zeuge Dr. G… oder der Zedent von diesen Fakten Kenntnis hatte. Der Vortrag, der Zedent sei aufgrund der regelmäßigen Marktgespräche über die Bankenbranche und dem Kapitalmarkt im Allgemeinen über den wesentlichen Inhalt bereits informiert gewesen, bleibt völlig unkonkret und damit unsubstantiiert. Die Beklagte stellt insoweit nur Vermutungen an. Sie trägt an keiner Stelle vor, die Vorkenntnisse und das Wissen des Zedenten abgefragt zu haben, um ihn dann über die weiteren relevanten Fakten aufzuklären. Weiter ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang der Zeuge Dr. G… solche Informationen an den Zedenten weiter gegeben haben soll. Der Zedent hat jedenfalls bei seiner Vernehmung nachvollziehbar bekundet, dass er im April 2008 keine Kenntnis von negativen Meldungen bezüglich Lehman gehabt habe und der Zeuge F… ihm gesagt habe, dass hinsichtlich der Sicherheit kein Unterschied zwischen der Commerzbank und Lehman bestehe. Was er angesichts der Gespräche im April 2008 konkret über Lehman gewusst haben soll, ist nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht konkret vorgetragen. Auch aus der Tatsache, dass in dem Telefonat im April 2008 über Auffangszenarien bei einer möglichen Insolvenz von Lehman gesprochen worden sein soll, folgt nicht, dass über konkrete, zu einer Erhöhung des Insolvenzrisikos führende, Faktoren gesprochen wurde.

(4) Sonderkündigungsrecht und fehlende Handelbarkeit der Zertifikate in den USA

Die mit Schriftsatz der Klägerin vom 16.3.2012 neu vorgetragenen Beratungspflichtverletzungen, dürften zwar nicht gemäß § 531 ZPO präkludiert sein, da die Klägerin dargelegt hat, dass ihr die Zertifikatsbedingungen bisher nicht vorgelegen hätten und der Zedent auch nicht verpflichtet gewesen sein dürfte, sich diese Bedingungen zu besorgen, um sie nach weiteren Pflichtverletzungen durchzusehen. Ob über das unbestritten bestehende Sonderkündigungsrecht der Emittentin und die Nichthandelbarkeit der Zertifikate in den USA hätte aufgeklärt werden müssen, kann hier dahingestellt bleiben, da die festgestellten Pflichtverletzungen für sich genommen bereits ausreichen, um eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu begründen. Gleiches gilt für die auch vom Landgericht offen gelassene Frage, ob über eine Zahlung einer Vermittlungsgebühr von Lehman an die Beklagte hätte aufgeklärt werden müssen und ob insoweit in dem Flyer ausreichend darüber informiert wurde.

cc) Kausalität

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht aufgrund der Zeugeneinvernahme zu der sicheren Überzeugung gelangt ist, dass der Zedent dem Tausch nicht zugestimmt hätte, wenn er von dem in Wirklichkeit besseren Rating der Commerzbank und den negativen Fakten bei Lehman gewusst hätte. Insoweit braucht nicht mit der vom Bundesgerichtshof entwickelten Vermutungsregel für aufklärungsrichtiges Verhalten des Anlegers gearbeitet werden.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist keine Beweiswürdigungsfehler auf. Das Landgericht hat nachvollziehbar dargelegt, dass es aufgrund der überzeugenden Aussagen des Zedenten zu der sicheren Überzeugung gelangt ist, dass er bei Kenntnis von diesen Tatsachen dem Anlagevorschlag nicht zugestimmt hätte. Das Landgericht musste in seinen Überlegungen auch nicht berücksichtigen, dass es sich bei dem Zedenten um einen risikobewussten Anleger handelte. Allein der Umstand, dass der Zedent bereits vor der konkreten Anlageentscheidung stark risikobehaftete Papiere gekauft hat, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Auch der risikobewusste Anleger muss von seinem Anlageberater vollständige und richtige Informationen erhalten, um eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung treffen zu können. Einer Information bedarf es nur dann nicht, wenn der Anleger diese Informationen bereits besitzt. Dann liegt aber bereits keine Pflichtverletzung vor. Hierzu müsste der Anlageberater aber – wie bereits dargelegt – das konkrete Wissen des Anlegers abfragen oder darlegen, aufgrund welcher Umstände er von der Kenntnis bestimmter Fakten bei dem Anleger ausgehen konnte. Auch der Umstand, dass das richtige Rating der Commerzbank immer noch schlechter war als das Ranking von Lehman, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Zedent hat bei seiner Vernehmung nachvollziehbar dargelegt, dass es ihm auch darum ging, eine sicherere Anlage zu erwerben. Daher ist es durchaus plausibel, dass ein größerer Unterschied im Rating die Entscheidung positiv im Hinblick auf das zu erwerbende Produkt beeinflusst. Mitursächlichkeit reicht insoweit aus (vgl. BGH v. 26.4.1991, V ZR 165/89). Dass der Unterschied für ihn wesentlich war, hat der Zedent dargelegt. Dies folgte für ihn nachvollziehbar daraus, dass der Unterschied im Rating durch die Falschangabe für ihn größer war als tatsächlich. Dass das Rating für ihn nahezu gleich war, hat der Zedent bei seiner Vernehmung entgegen den Darlegungen der Berufung nicht bekundet. Insoweit hat er lediglich die Einschätzung des Zeugen F… wiedergegeben. Auch die Tatsache, dass der Zedent Kenntnis von der allgemeinen amerikanischen Bankenkrise hatte und er dennoch das Zertifikat einer amerikanischen Bank kaufte, spricht nicht dafür, dass er die Zertifikate auch gekauft hätte, wenn er von einem konkreten Risiko bei Lehman gewusst hätte. Denn dadurch, dass der Zeuge F… hinsichtlich der Sicherheit den Vergleich zu einer deutschen Bank hergestellt hat, hat er suggeriert, dass die allgemeinen Risiken des amerikanischen Bankenmarkts bei Lehman nicht zuträfen.

Die Unglaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen C… ergibt sich nicht daraus, dass er trotz Kenntnis der negativen Umstände im Juli 2008 die Zertifikate nicht verkauft hat. Zum einen ist zur Kenntnis hinsichtlich der zur Pflichtverletzung führenden Umstände (falsches Rating der Commerzbank, fehlende Angabe zur EuroStoxx50-Barriere, Abschreibungen in Höhe von 1,8 Milliarden, Einbruch des Nettoergebnisses, problematischer Wertpapierbestand in Höhe von 87 Mrd. Dollar, erhebliche Ausweitung des Credit Default Spreads (K 111) und die Herabstufung des Ausblicks durch die Ratingagentur Fitch von stable auf negativ (K 94) und der Ratingagentur Moody’s von positiv auf stable auch im Juli 2008 nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Im Übrigen ist der Umstand, dass man ein Papier behält, obwohl man von einer Beratungspflichtverletzung Kenntnis erhält, nicht zwingend ein Indiz dafür, dass man bei Kenntnis das Papier dennoch erworben hätte. Für das Behalten eines Papieres können ganz andere Umstände eine Rolle spielen als für den Neuerwerb, so wie zum Beispiel Kosten oder steuerliche Erwägungen.

Hinsichtlich der Nichtangabe der EuroStoxx50-Barriere ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass für den Zedenten die Vermutungsregel des aufklärungsrichtigen Verhaltens streitet. Bei der Verletzung von Beratungspflichten gilt die Vermutung, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Belehrung des Beraters dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahegelegen hätte. Dabei gilt die Kausalitätsvermutung für alle Aufklärungspflichten des Beraters (vgl. BGH 12.5.2009, XI ZR 586/07). Das gilt nach der Rechtsprechung des BGH auch dann, wenn es Handlungsalternativen gegeben hätte (vgl. BGH 2.3.2009, II ZR 266/07). Wenn die Vermutungsregel greift, hat der Bankberater konkrete Umstände vorzutragen und zu beweisen, die es überwiegend wahrscheinlich sein lassen, dass der Kunde die Anlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung getätigt hätte. Solche Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen. Auch wenn andere Kriterien, wie die erhöhten Kuponzahlungen oder steuerliche Erwägungen bei dem Tausch eine Rolle gespielt haben mögen, so folgt daraus nicht, dass die weiteren Entscheidungskriterien nicht kausal geworden sind. Gerade weil die bessere Barriere auch eines der Verkaufsargumente der Beklagen war, ist nicht ersichtlich, warum die Falschberatung nicht mitursächlich geworden sein soll. Bei einer „Tausch“entscheidung ist zu berücksichtigen, dass es in der Regel mehrere Vor- und Nachteile der zu vergleichenden Anlagen gibt. Die Entscheidung wird dann vom Anleger unter Abwägung aller Vor- und Nachteile getroffen werden. Dabei spielt auch eine Rolle, dass ein solcher Austausch von Anlagen stets mit Kosten verbunden ist und nicht jeglicher Vorteil zu einer Umschichtung des Vermögens führen wird. Da es um den „Tausch“ eines Zertifikates in ein angeblich besseres Zertifikat ging, für dessen Bewertung auch gerade die Barrieren eine Rolle spielten, ist durch das Vorhandensein anderer Entscheidungskriterien die Kausalitätsvermutung nicht widerlegt.

Auch ist nicht ohne weiteres ersichtlich, dass der Zedent der Einschätzung des Zeugen F…, dass der Nikkei-Index der Entscheidende bleibe, gefolgt wäre. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Gerade aus der Mail des Zedenten vom 18.4. ist ersichtlich, dass der Zedent Kenntnis von allen Fakten haben wollte, daraufhin eine Einschätzung vornahm und nicht völlig blind auf die Bewertung des Zeugen F… vertraute. Dann hätte es nämlich überhaupt keiner Information des Zedenten durch die Beklagte bedurft. Auch aus dem Umstand, dass das Lehman-Zertifikat bei einer ersten möglichen Kuponzahlung steuerlich günstiger gewesen sein mag, widerlegt die Kausalitätsvermutung nicht. Der steuerliche Aspekt ist bei dem Vergleich zweier Zertifikate in der Regel auch nur ein Aspekt unter mehreren, zumal die erste Kuponzahlung auch nicht überwiegend wahrscheinlich war. Dass der steuerliche Aspekt hier der überwiegende Grund für den Tausch war, ist nicht ersichtlich.

dd) Mitverschulden

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf den Mitverschuldenseinwand berufen. Grundsätzlich kann nach der Rechtsprechung des BGH Mitverschulden bei der Falschberatung eines Anlageberaters nicht eingewandt werden. Der Anleger darf sich in der Regel auf die Beratung verlassen und ist nicht gehalten, die Richtigkeit der Beratung zu überprüfen (vgl. BGH NJW-RR 1998, 16; BGH NJW 2010, 3292). Dennoch kann unter besonderen Umständen der Einwand des Mitverschuldens begründet sein, etwa wenn Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden oder wenn im Hinblick auf die Interessenlage, in der der Anlageinteressent und der Anlagevermittler in vertragliche Beziehungen zueinander treten, solche besonderen Umstände vorliegen (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114). Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Zedent hätte Warnungen durch Dritte, hier von Dr. G… oder selbst gelesenen Zeitungsberichten nicht beachtet, ist die Beklagte für die bestrittene Behauptung darlegungs- und beweispflichtig geblieben. Die Beklagte hat nicht konkret vorgetragen, welche Kenntnisse der Zeuge Dr. G… im Detail hatte und welche Kenntnisse er davon konkret an den Zedenten weiter geleitet hat. Die Berufung auf die Kenntnis der allgemeinen amerikanischen Bankenkrise ist insoweit -wie bereits dargelegt – nicht ausreichend.

Entgegen der Auffassung der Berufung liegt auch kein Mitverschulden darin, dass der Zedent das Schreiben vom 25.4.2008 nicht zur Kenntnis genommen hat. Wie bereits dargelegt, bestand für den Zedenten – wenn er denn das Schreiben überhaupt vor der letzten Entscheidung erhalten hat – kein Anlass, die erfolgte Beratung zu überprüfen.

ee) Schaden

Der Schaden liegt hier darin, dass der Zedent ein Papier erhalten hat, bei dem er hinsichtlich der Risiken und Nachteile im Verhältnis zum Commerzbankzertifikat nicht richtig aufgeklärt worden ist. Er kann daher Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Papiere verlangen. Soweit die Beklagte nunmehr in der Berufungsinstanz einwendet, der Schaden sei begrenzt, da jedenfalls ab Juli 2008 Kenntnis von der Bankenkrise bestanden habe und insoweit jedenfalls ab diesem Zeitpunkt die Kausalität entfallen würde, greift dieser Einwand nicht. Dieses Argument betrifft nicht den Schaden, sondern nur die Mitverantwortlichkeit des Zedenten an einer ab diesem Zeitpunkt eintretenden Schadensvergrößerung. Insoweit ist aber zur Kenntnis hinsichtlich der zur Pflichtverletzung führenden Umstände (falsches Rating der Commerzbank, fehlende Angabe zur EuroStoxx50-Barriere, Abschreibungen in Höhe von 1,8 Milliarden, Einbruch des Nettoergebnisses, problematischer Wertpapierbestand in Höhe von 87 Mrd. Dollar, erhebliche Ausweitung des Credit Default Spreads (K 111) und die Herabstufung des Ausblicks durch die Ratingagentur Fitch von stable auf negativ (K 94) und der Ratingagentur Moody’s von positiv auf stable auch im Juli 2008) nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

b) Abraten vom Verkauf der Zertifikate am 28. Juli/18. August 2008

Die Beklagte ist weiterhin zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Zedenten dadurch entstanden ist, dass die Beklagte ihn im Juli/August 2008 nicht über die Herabstufung des Ratings von Lehman und deren Negativpresse aufgeklärt hat und ihm von einem Verkauf der Lehman-Zertifikate abgeraten hat. Die Anlageentscheidung beruhte auch auf diesen Pflichtverletzungen.

aa) Beratungsvertrag

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass jedenfalls hinsichtlich der Frage, ob die Lehman-Zertifikate im Juli/August verkauft werden sollten, ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Dies ergibt sich aus der ständigen Geschäftsbeziehung, der E-Mail, der Anfrage und der Antwort hierauf per Mail vom 8.8.2008 sowie den Bekundungen der Zeugen C… und Dr. G…

bb) Pflichtverletzung

(1) Zu Recht hat das Landgericht eine Pflichtverletzung darin gesehen, dass die Beklagte den Zedenten am 28.7.2008 nicht auf die Absenkungen des Ratings durch die Ratingagenturen hingewiesen hat.

Von der Beklagten wird der Vortrag der Klägerin, es sei im Gespräch am 28.7.2008 nicht über die Absenkung des Ratings durch die Ratingagenturen gesprochen worden, nicht substantiiert bestritten. Sie trägt nicht konkret vor, wann sie mit welchen Worten den Zedenten wie aufgeklärt hat. Den Aussagen der Zeugen Dr. G… und des Zedenten ist im Übrigen Glaube zu schenken. Der Zeuge der Beklagten, Herr F… hatte insoweit an das Gespräch keine Erinnerung. Die Aussagen der Zeugen C… und Dr. G… stimmen im Wesentlichen überein. Auch deckt sich der Inhalt der Aussagen der Zeugen mit der in der Aussage des Zeugen F… enthaltenen Einschätzung über die Situation von Lehman im Sommer 2008.

Die Nichtaufklärung über die Herabstufung stellt eine Pflichtverletzung dar. Grundsätzlich hat der Berater in Bezug auf das Anlageobjekt über die Eigenschaften und Risiken aufzuklären, die für die jeweilige Anlageentscheidung – oder hier der Verkaufsentscheidung – von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Wenn der Zedent, wie sich aus seiner und der Aussage des Zeugen Dr. G… ergibt, fragt, ob er die Anlage verkaufen solle und was bei Lehman los sei, so muss der Berater über alle wesentlichen Aspekte, die für die Verkaufsentscheidung von Bedeutung sein könnten, aufklären. Ob es ausreichende Anhaltspunkte für ein gestiegenes Insolvenzrisiko trotz weiter bestehenden guten Ratings bei Lehman im Juli 2008 gab, kann im Rahmen der Entscheidung, ob über eine Herabstufung aufgeklärt werden muss, dahin gestellt bleiben. Auch kann offen bleiben, ob die Absenkung des Ratings von A+ auf A bei der Ratingagentur S + P und von A3 auf A2 bei Moodys allein ein hinreichendes Indiz für ein aufklärungspflichtiges gestiegenes Insolvenzrisiko war, da nach wie vor ein Rating mit guter Bonität der Emittentin/Garantin vorlag. Denn die Herabstufung als solche ist nach Auffassung des Senats jedenfalls dann aufklärungspflichtig, wenn – wie hier – ein Anleger im Hinblick auf stark gefallene Kurse im Rahmen einer Verkaufsanfrage fragt, was denn los sei. Jedenfalls ist dann die Auskunft, es habe sich nichts geändert, schlichtweg falsch, denn die Herabstufung im Rating ist auf jeden Fall eine Änderung.

(2) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass in diesem Zusammenhang die Beklagte auch über die sich aus den Presseberichten ergebenden negativen Tatsachen hätte aufklären müssen. Aus den Presseberichten (K 95 _ K 100, 103) gehen nicht nur Meinungsäußerungen ohne zugrunde liegende Fakten hervor. Es wird vielmehr zusätzlich zu den negativen Berichten aus März/April 2008 von einem negativen Ertrag von 2,8 Mrd. berichtet, auch wird deutlich der Vertrauensverlust des Marktumfeldes durch die hohen Verluste von 2,8 Mrd. Insbesondere machen die Berichte deutlich, dass das Lehman-Management vor der Meldung der weiteren Verluste die Situation beschönigend dargestellt, die Erforderlichkeit weiterer Kapitalerhöhungen verneint hat und trotz Kapitalerhöhung um 4 Mrd. weitere höhere Verluste eingetreten sind. Daraus ergibt sich zumindest die Erhöhung des Risikos bei Lehman

Zu Recht führt zwar die Berufung an, dass eine Aufklärungspflicht nur insoweit besteht, als der Zedent von diesen negativen Tatsachen nicht bereits Kenntnis hatte. Für die Kenntnis des Zedenten ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Der Zedent gibt insoweit zwar zu, dass er Kenntnis von der allgemeinen Bankenkrise hatte. Dies allein ist aber nicht ausreichend, um von der Entbehrlichkeit der Information über konkrete Negativfakten bezüglich Lehman auszugehen. Auch hatte der Zedent zwar Kenntnis von den stark sinkenden Kursen von Lehman und den hohen Verlusten, denn diese waren dem 2. Quartalsbericht von Lehman zu entnehmen, den die Beklagte dem Zedenten zugesandt hatte. Allerdings war diese Verlustmeldung von Lehman im Quartalsbericht in ansonsten positive Meldungen wie „Anhaltende Stärke unserer Kundenbeziehungen“, „Gute Positionierung für neue Marktchancen“, „starke Kapitalausstattung“, „Liquidität stark wie noch nie“, „Abbau von Risikoaktiva in bedeutenden Asset-Klassen“, „Operatives Kerngeschäft weiterhin ertragsstark“ und „Robustes Geschäftsmodell wird weiter ausgebaut“ und von dem Zeugen F… mit den begleitenden Worten “ anbei Lehman-Zahlen – sehr interessant…“ übersandt, eingebettet. Nach Auffassung des Senats hätte daher die Beklagte den Zedenten darüber aufklären müssen, dass die positiven Prognosen des Managements vom April 2008 nicht eingetreten sind und trotz weiterer Kapitalerhöhungen es dem Management nicht gelungen ist, den Abwärtstrend zu stoppen, sondern diesen noch weiter verstärkt hat, das Risiko also zumindest gestiegen ist. Diese Tatsachen hat der Zeuge F… verschwiegen und regelrecht weggeredet. Aus den Zeugenaussagen des Zeugen Dr. G… und C… ergibt sich nämlich, dass der Zeuge F… dem Zedenten erklärt hat, das Lehman stabil sei, der Markt sich wieder drehe und es sich lediglich um eine negative Pressekampagne gegen Lehman handele. Dabei hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass dies eine unzulässige Verharmlosung sei und die Beklagte hätte deutlich machen müssen, dass es sich insoweit um eine persönliche, nicht auf Fakten basierende, Einschätzung des Zeugen F… gehandelt habe. Dass die Zeugen insoweit nicht die Wahrheit gesagt haben, ist nicht ersichtlich. Der Zeuge F… erinnert das Gespräch nicht; die in seiner Aussage enthaltene damalige Einschätzung der Situation von Lehman im Sommer 2008 deckt sich aber im Grunde mit dem, was die Zeugen Dr. G… und der Zedent als dessen Erläuterung wiedergegeben haben.

Auch die nachfolgende Korrespondenz spricht nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen. Aus dieser Korrespondenz geht lediglich hervor, dass noch andere Kriterien für eine Kauf- oder Verkaufsentscheidung erörtert wurden und das weitere Vorgehen besprochen werden sollte. Es ist daraus aber nicht zu entnehmen, dass nicht über den Verkauf unter dem Aspekt der Risikominimierung gesprochen wurde. Es ist durchaus plausibel, dass nach Beantwortung dieser Frage durch den Zeugen F…, diese für den Zedenten entschieden und damit nicht weiter Gegenstand der Erörterungen war.

(3) Auch die von dem Zeugen F… gegenüber dem Zedenten als sicher dargestellte Empfehlung, dass der Verkauf einen Fehler darstellen würde, weil Lehman stabil sei und der Markt sich wieder drehen werde, die Presse habe sich auf Lehman eingeschossen, schlimmstenfalls werde Lehman durch den Staat gestützt, war im Juli 2008 nicht mehr vertretbar.

Soweit die Beklagte unter Vorlage des Schreibens der Beklagten an den Zeugen Dr. G… vom 8.8.2008 (Anlage zum Protokoll) vorträgt, sie habe keine Beratungspflichten verletzt, weil sie im Juli 2008 zum Verkauf von Lehman geraten habe, ist dieser Vortrag so nicht nachzuvollziehen und steht auch in Widerspruch zu den Aussagen der Zeugen C… und Dr. G… Der Zeuge F… konnte sich an die Gespräche im Juli 2008 gar nicht erinnern. Auch folgt aus der E-Mail gemäß Anlage zum Protokoll keine Verkaufsempfehlung wegen der Schieflage der Bank. Es ging bei der Anfrage und Antwort lediglich noch darum, wie die bisherigen Verluste gehandelt werden sollten. Bei der vorangegangenen Beratungsbitte des Zedenten ging es aber darum, ob nicht eine voranschreitende Verschlechterung bei Lehman festzustellen sei, die die Veräußerung der Zertifikate gebieten könnte. Diese Fragestellung findet in der Anfrage des Zedenten vom 30.7.2008 und dem Antwortschreiben der Beklagten vom 8.8.2008 (Anlage zum Protokoll) keinerlei Berücksichtigung.

Der Rat war auch falsch. Der Zeuge F… hätte diese Prognose, die auf keinerlei Fakten basierte und zum Teil vom Handeln eines Dritten abhängig war, nicht als sicher darstellen dürfen, ohne darzulegen, dass die Prognose auf keinerlei objektiven nachvollziehbaren Fakten beruhte und es sich insoweit lediglich um eine ganz persönliche Einschätzung handelte.

cc) Kausalität:

Soweit die Beklagte auch hier Kenntnis einwendet, gilt das bereits im Rahmen der Pflichtverletzung Gesagte entsprechend. Die Beklagte hat nicht konkret dargelegt, dass der Zedent Kenntnis von der Herabstufung des Ratings von Lehman oder von den konkreten in den Presseberichten genannten Tatsachen hatte. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht aufgrund der Zeugeneinvernahme zu der sicheren Überzeugung gelangt ist, dass der Zedent im Juli 2008 die Zertifikate verkauft hätte, wenn er von der Herabstufung und den Fakten in der Presse von dem Zeugen F… aufgeklärt worden wäre. Allein die Tatsache, dass er davor auch Anlagen mit A-Rating gekauft hat, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Gerade eine Veränderung des Ratings nach unten kann in Zusammenhang mit weiteren negativen Fakten – wie vom Zedenten dargelegt – ein Indiz für einen beginnenden Abwärtstrend und Motiv für den Verkauf von Papieren sein. Dass auch steuerliche Überlegungen im Rahmen der Frage des Verkaufs eine Rolle gespielt haben mögen, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Insoweit reicht Mitursächlichkeit.

dd) Schadenshöhe

Hinsichtlich der zweiten Tranche hat das Landgericht zu Recht den Kurs für die Zertifikate am 28.7.2008 zugrunde gelegt.

 ee) Mitverschulden

Ein Mitverschulden hinsichtlich des Nichtverkaufs der Zertifikate im Juli 2008 ist nicht ersichtlich. Auch insoweit hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, von welchen Tatsachen der Zedent konkret Kenntnis hatte. Kenntnis von der amerikanischen Bankenkrise im Allgemeinen und bei Lehman im Speziellen reicht insoweit nicht. Gerade weil der Zedent von Problemen bei Lehman erfahren hat, hat er ja bei der Beklagten nachgefragt, was bei Lehman los sei. Insoweit hat er signalisiert, dass er Beratungsbedarf habe und Informationen benötige. Wenn dann dies von dem Fachmann mit den Worten abgetan wird, es habe sich bei Lehman nichts geändert, es handele sich lediglich um Gerüchte und die Presse habe sich auf Lehman eingeschossen, so besteht trotz Kenntnis von stark gefallenen Kursen und Verlusten keine weitere Nachforschungspflicht. Es war für den Zedenten entgegen der Auffassung der Berufung auch nicht ersichtlich, dass es sich insoweit um eine rein persönliche Einschätzung des Zeugen F… handelte.

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Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für Umsatzsteuer

Zur Umsatzsteuerhaftung in der GmbH entschied das Finanzgericht München:

Der Geschäftsführer einer GmbH haftet nicht für Steuerschulden der Gesellschaft, wenn die Steuern erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig werden. Hinsichtlich Steuerschulden, die 14 Tage vor Beantragung des Insolvenzverfahrens entstehen, ist davon auszugehen, dass zur Bezahlung keine Geldmittel mehr vorhanden gewesen sind. Insofern scheidet eine Haftung ebenfalls aus.

Finanzgericht München 14. Senat, Beschluss vom 27.04.2011, 14 K 3235/09

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Tatbestand

Der Antragsteller wendet sich gegen den Bescheid vom 18. Mai 2009, mit dem er für Steuerschulden GmbH in Haftung genommen worden ist.
Der Antragsteller war seit 26. Februar 2008 alleiniger Geschäftsführer der GmbH.
Am 30. Juni 2008 nahm die GmbH eine Gewerbeabmeldung bei der Gemeinde vor, am 4. August 2008 stellte der Antragsteller beim Amtsgericht einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH, der vom Amtsgericht mit Beschluss vom 2. November 2009 mangels Masse abgelehnt worden ist.
Für die Zeiträume Januar bis Dezember 2007 sowie Januar bis August 2008 wurde eine Umsatzsteuersonderprüfung durchgeführt. Dabei wurden die steuerpflichtigen Umsätze zu einem Steuersatz von 19 % für das Jahr 2007, in dem die Berechnung der Steuer nach vereinnahmten Entgelten erfolgte, anhand des festgestellten Zahlungseingangs angesetzt. Für die Voranmeldungszeiträume Januar bis August 2008, in denen die Besteuerung nach vereinbarten Entgelten erfolgte, nahm das Finanzamt (FA-Antragsgegner) eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen vor, da die Kontoauszüge nur lückenhaft zur Prüfung vorgelegt worden seien. Jeweils mit Vorauszahlungsbescheid vom 11. März 2009 wurde die Umsatzsteuer für den Prüfungszeitraum geändert.
Nachdem die GmbH die sich aus der geänderten Umsatzsteuerfestsetzung ergebende Nachzahlung nicht entrichtet hatte und die Beitreibung der Steuerrückstände erfolglos geblieben war, nahm das Finanzamt den Antragsteller mit Bescheid vom 18. Mai 2009 für rückständige Umsatzsteuer des Zeitraums März 2007 bis Mai 2008 sowie Körperschaftsteuer für 2006, für das vierte Kalendervierteljahr 2007 und das dritte Kalendervierteljahr 2008 sowie Nebenleistungen und Verspätungszuschläge in Höhe von insgesamt 85.850,70 € in Haftung. Die Inhaftungnahme wurde damit begründet, dass der Antragsteller als Geschäftsführer nicht dafür Sorge getragen habe, dass die Steuern bei Fälligkeit aus Mitteln der GmbH ordnungsgemäß entrichtet wurden.
Das dagegen gerichtete Einspruchsverfahren hatte keinen Erfolg, mit Entscheidung vom 28. September 2009 wies das Finanzamt den Einspruch als unbegründet zurück.
Mit seiner dagegen eingelegten Klage trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor, dass ihn das FA zu Unrecht in Haftung genommen habe. Seit 11. Februar 2009 stünden ihm aufgrund der Beschlagnahme durch die Steuerfahndung X keinerlei Unterlagen der GmbH zur Verfügung. Er werde in der Wahrnehmung und Ausübung seiner Rechte behindert und könne daher zu den Prüfungsfeststellungen des FA nicht Stellung nehmen. Insbesondere habe das FA die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen in weit überzogener Höhe vorgenommen. Das FA habe auch nicht berücksichtigt, dass die GmbH ihr Gewerbe bereits mit Schreiben vom 30. Juni 2008 bei der Gemeinde abgemeldet habe und deswegen in den Monaten Juli und August 2008 keine Umsätze mehr erwirtschaftet habe.
Im gegenwärtigen Verfahren hat der Antragsteller mit derselben Begründung unter Vorlage einer Erklärung über seine wirtschaftlichen Verhältnisse beantragt, ihm Prozesskostenhilfe zu gewähren.
Das FA ist dem Antrag entgegengetreten, da keine hinreichende Aussicht auf Erfolg der Klage bestehe. Der Antragsteller sei zu Recht in Haftung genommen worden. Da für den Zeitraum 1-8/2008 von der GmbH keine Buchhaltungsunterlagen vorgelegt worden waren, habe die Prüferin die Voranmeldungszeiträume 4-8/2008 geschätzt. In den Haftungsbescheid sei jedoch nur die Umsatzsteuer bis einschließlich des Voranmeldungszeitraums Mai 2008 aufgenommen worden.
Der Einwand, dass der Antragsteller die Buchhaltungsunterlagen aufgrund der Beschlagnahme durch die Steuerfahndung nicht vorlegen habe können, greife nicht durch, weil die Umsatzsteuerprüfung zum Zeitpunkt der Beschlagnahme am 1. Februar 2009 bereits seit einem halben Jahr begonnen habe. Nachdem das Verfahren bei der Steuerfahndungsstelle des Finanzamtes noch nicht abgeschlossen sei, könnten die Unterlagen nicht herausgegeben werden. Der Antragsteller habe jedoch die Möglichkeit, die Unterlagen bei der Steuerfahndung einzusehen, im Übrigen habe der Antragsteller auch dort seinen Wohnsitz.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Finanzamts-Akten sowie die im Verfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag hat Erfolg.
Gemäß § 142 Finanzgerichtsordnung (FGO) i. V. m. § 114 S. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält eine Partei, die nach ihrem persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung im Haupt- oder Nebenverfahren nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichend Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht dann, wenn bei summarischer Prüfung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für seinen Eintritt spricht (vgl. Gräber, Kommentar zur FGO, 6. Aufl., § 142 Rdn. 11 und die dort angeführten Hinweise zur Rechtsprechung).
Im Streitfall bietet die Rechtsverfolgung überwiegend Aussicht auf Erfolg. Bei summarischer Prüfung hat das FA den Antragsteller zu Unrecht für Steuerschulden sowie für die dazu angefallenen Nebenleistungen und Verspätungszuschläge der GmbH in Haftung genommen, weil die Haftungsvoraussetzungen nach § 69 der Abgabenordnung (AO) nicht erfüllt sind.
Gemäß § 69 i. V. m. § 34 der AO haften die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§  37 AO) infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtverletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Die gesetzlichen Vertreter haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuerschulden bei Fälligkeit aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten (§ 34 Abs. 1 Satz 2 AO).
Der Antragsteller, der seit 26. Februar 2008 als alleiniger Geschäftsführer der gesetzliche Vertreter der GmbH war und als solcher ihre steuerlichen Pflichten zu erfüllen hatte, haftet nicht wegen einer schuldhaften Verletzung seiner Steuerentrichtungspflichten (§ 69 Satz 1 AO  2. Alternative).
Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die GmbH am 30. Juni 2008 eine Gewerbeabmeldung vorgenommen und der Antragsteller am 4. August 2008 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH gestellt hat, kann ihm nicht vorgeworfen werden, die am 21. Juli und 10. September 2008 fälligen Körperschaftsteuern für 2006, das vierte Quartal 2007, das dritte Quartal 2008 sowie die dazu angefallenen Nebenleistungen pflichtwidrig nicht bezahlt zu haben. Insbesondere ist davon auszugehen, dass rund vierzehn Tage vor Beantragung des Insolvenzverfahrens keine Geldmittel mehr vorhanden gewesen sind, mit denen der Antragsteller die Steuerschulden hätte begleichen können.
Die anderen Steuern und Nebenleistungen (insbesondere die Umsatzsteuer für 2007 und Jan. bis Mai 2008), für die der Antragsteller in Haftung genommen worden ist, sind erst nach Stellung des Insolvenzantrages fällig geworden (9. Februar 2009, 23. März 2009), eine Pflichtverletzung scheidet daher insoweit ebenfalls aus.
Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Gerichtsgebühren entstehen nicht (§ 142 FGO, § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 3 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes i.V.m. dem Kostenverzeichnis).

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7,25% MOX Telecom Anleihe insolvent – Haftung des Vorstands

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Zuletzt ist über das Vermögen der MOX Telecom AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Käufer des Wertpapiers „7,25% MOX Telecom AG Anleihe“, WKN: A1RE1Z, fragen sich nun, ob sie den Vorstand für diese Fehlinvestition in die Haftung nehmen können. Eine Vorstandshaftung kommt aus Gründen der Prospekthaftung oder auch wegen Falschinformetion des Kapitalmarkts in Betracht. Eine Haftung der Creditreform AG, die das Bonitätsrating für die Anleihe herausgegeben hat, könnte geprüft werden.

Im Prospekt der Anleihe vom 5.10.2012 erwähnt die Emittentin MOX unter „Risikohinweise“ per Jahresmitte 2012 einen Kassenbestand von nur noch 1,8 Mio. €. Zu dieser Zeit beliefen sich die Kreditverbindlichkeiten auf 32,4 Mio. €. MOX ging zu dieser Zeit scheinbar das Geld aus. Entsprechend den nur noch in geringem Umfang zur Verfügung stehenden liquiden Mitteln war das Risiko, dass Vereinbarungen über Kreditsicherheiten reißen würden und Gläubiger ihre Forderungen fällig stellen könnten, zu dieser Zeit eigentlich als hoch einzustufen. Ein korrektes Rating hätte zu einer Bewertung der Anleihe mit „B“ möglicherweise auch „BB“ kommen müssen.

Im Oktober 2012 hat MOX unter der Leitung des Vorstandsvorsitzenden Dr. Günter Schamel dann die 7,25%-MOX-Anleihe aufgelegt, die bis zum 01.11.2017 laufen sollte. Dr. Schamel hoffte darauf, mit der Anleihe 35 Mio. € auf dem privaten Kapitalmarkt aufzunehmen. Die Werbung der Emittentin für die Anleihe wurde von einem “BBB“-Unternehmens-Rating der Agentur Creditreform begleitet. Dieses Gutachtern zur Bewertung des Anleihe-Ratings hat die Emittentin – wie immer in diesen Fällen – selbst in Auftrag gegeben und bezahlt. Das Rating der Anleihe („BBB“) durch die Creditreform ist angesichts der tatsächlichen finanziellen Lage der Emittentin und einem gleichzeitig bestehnden Kapitalbedarf von 35 Mio. € zu hoch. Im Prospekt der MOX-Anleihe wird erstaunlicherweise auch nicht die Bedeutung eines “BBB“-Ratings, sondern auf S. 44 die Bedeutung eines „BB“ -Ratings erläutert

Im September 2013, also fast ein Jahr, nachdem der Versuch begann, gutgläubige Anleger zum Zeichnen der MOX-Anleihe zu bewegen, haben die Bonitätsprüfer von Creditreform ihr auffällig wohlwollendes “BBB“-Rating sogar noch um ein Jahr verlängert. Mittlerweile steht fest, dass die Anleihe bis zur Jahresmitte 2013 nicht in Höhe der erhofften 35 Mio. € sondern nur in Höhe von 24,1 Mio. € gezeichnet worden war. Der Finanzbedarf der MOX Telecom AG ist also gar nicht vollständig gedeckt worden. Gleichzeitig stieg jedoch auch der Gewinn der Gesellschaft nicht an.

Im Anleihe-Prospekt gibt die Emittentin zum Stichtag 30.06.2012 einen Bruttogewinn vor Steuern und Abschreibungen (EBITDA) in Höhe von 13 Mio. € an. Der Cashflow aus laufender Geschäftstätigkeit beläuft sich gleichzeitig lediglich auf 7,8 Mio. €. Mittlerweile ist bekannt, dass mehr als die Hälfte des Bruttogewinns aus internen Wertzuschreibungen stammten und folglich das operative Geschäft der Emittentin weniger Gewinn erwirtschaftete, als es nach den Angaben im Zwischenabschluss zum 30.06.2012 zu vermuten gewesen war.

MOX hat sicher Creditreform im Rahmen der Bonitätsprüfung für das Rating 2012 interne Zahlen vorgelegt. Eigentlich hätte dabei Creditreform auffallen müssen, wie knapp die Finanzdecke von MOX, wie ambitioniert die Wachtums- und Investitionspläne und wie hoch folglich das Risiko der Anleihe zu beurteilen waren. Stattdessen kam Creditreform zum zu positiven Rating von „BBB“. Man kann daher annehmen, dass entweder Creditreform nicht die wahren Verhältnisse kannte oder dass Creditreform (aus welchen Gründen auch immer) nicht die üblichen und deswegen korrekten Standards zur Bewertung des Risikos angewandt hat. In jedem Fall ist an dieser Stelle etwas fehlerhaft abgelaufen. Hierfür trägt letztlich der ‚Vorstand die Verantwortung.

Am 16.09.2013 gab Creditreform ein Folge-Rating mit ebenso „BBB“ heraus. Creditreform stütze das Rating auf die bereits acht Monate alten MOX-Zahlen per 30.12.2012 – ein zweifelhafter Vorgang, hätten doch zu diesem Zeitpunkt bereits zumindest intern Zahlen zum 30.06.2013 vorliegen müssen. Wenige Tage, nachdem das unveränderte „BBB“-Rating heraus war, legte MOX dann, am 27.09.2013, den zu diesem Zeitpunkt auch schon fast drei Monate alten Halbjahresbericht per 30.06.2013 vor. In dem Bericht wird deutlich, dass der Gewinn (bereits zuvor auf niedrigen Niveau) nicht mit dem Umsatzwachstum Schritt hielt.

Die Prüfer kommen in ihrem Gutachten zu dem Schluss, dass der Jahresüberschuss (Nettogewinn) im Gesamtjahr 2013 laut Prognose auf 4,5 bis 6 Mio. € ansteigen werde. Wenige Zeilen darüber weist Creditreform den Nettogewinn (EAT) für 2012 jedoch mit höheren 11,1 Mio. € – auch hier eine sehr unsaubere Arbeit der Bonitätsprüfer, dessen Ursache ermittelt werden sollte: Eigentlich würde der Nettogewinn nicht ansteigen. Der Gewinn würde sinken oder wäre für das Jahr 2012, im Jahr der Anleihe-Emission, zu hoch ausgewiesen. Jedenfalls ist bei diesen Geschäftsergebnissen (marginaler Gewinn bei mehr als 250 Mio. € Jahresumsatz) die Bewertung mit „BBB“ falsch, nämlich zu hoch.

Der Prospekt stellt die wirtschaftliche Lage der Unternehmensgruppe falsch und zwar zu positiv dar. Gegen die Verantwortlichen ist daher ein Anspruch aus aus Gründen der Prospekthaftung zu prüfen. Weil die Verantwortlichen die Herausgabe und Veröffentlichung des „BBB“-Ratings durch Creditreform veranlasst haben kommen Ansprüche wegen Falschinformation des Kapitalmarkts hinzu.

Sofern Sie Fragen zur MOX Anleihe haben, zögern Sie nicht, mich anzurufen.

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Zwangsvollstreckung in Grundtücke

Urteile

Zwangsverwaltung/Nießbrauch

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Leitsätze des Gerichts:

Die für die Zwangsvollstreckung in ein Nießbrauchsrecht an einem Grundstück gemäß § 857 Abs. 4 Satz 1, 2 ZPO vorgesehene Verwaltung des Grundstücks setzt ebenso wie die Zwangsverwaltung nach §§ 146 ff. ZVG den unmittelbaren oder mittelbaren Besitz des Schuldners voraus.

Die Anordnung der Verwaltung hängt nicht von der Feststellung des Vollstreckungsgerichts ab, dass der Schuldner das mit dem Nießbrauch belastete Grundstück tatsächlich besitzt. Wenn die Eintragung des Nießbrauchs im Grundbuch nachgewiesen ist, ordnet das Vollstreckungsgericht die Verwaltung nach § 857 Abs. 4 ZPO ohne eine Prüfung an, ob der Schuldner den Besitz an dem Grundstück innehat. Etwas anderes gilt dann, wenn dem Vollstreckungsgericht bekannt ist, dass der Schuldner keinen Besitz hat.

BGH, Beschluss vom 09.12.2010 – VII ZB 67/09 (Vorinstanzen: LG Stuttgart, AG Ludwigsburg)

Keine Beschlagnahme von mieterseitigen Ausgleichszahlungen bei späterer Zwangsverwaltung

Leitsätze des Gerichts:

Verpflichtet sich der Mieter in einem Mietaufhebungsvertrag zu Ausgleichszahlungen, falls der Vermieter bei einer Weitervermietung des Mietobjekts nur eine geringere als die vom Mieter geschuldete Miete erzielen kann, wird dieser Anspruch bei einer späteren Zwangsverwaltung des Grundstücks nicht von der Beschlagnahme erfasst.

Tritt der Vermieter diese Forderung vor der Anordnung der Zwangsverwaltung über das Mietgrundstück an einen anderen ab, stellt dies keine Vorausverfügung über eine Mietforderung i. S. von § 1124 Abs. 2 BGB dar.

BGH, Urteil vom 08.12.2010 – XII ZR 86/09 (Vorinstanzen: LG Lüneburg, AG Celle)

Anordnungsvoraussetzungen für die Zwangsverwaltung einer GbR

Leitsätze des Gerichts:

Die Zwangsverwaltung des Grundstücks einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts darf nur angeordnet werden, wenn deren Gesellschafter sämtlich aus dem Titel hervorgehen und mit den im Grundbuch eingetragenen Gesellschaftern übereinstimmen. Hinsichtlich der Gesellschafter gilt § 1148 Satz 1 BGB entsprechend.

Veränderungen im Gesellschafterbestand sind durch eine Rechtsnachfolgeklausel analog § 727 ZPO nachzuweisen.

Der erweiterte öffentliche Glaube des Grundbuchs nach § 899 a BGB bezieht sich nur auf die Gesellschafterstellung, nicht auf die Geschäftsführerbefugnis.

BGH, Beschluss vom 02.12.2010 – V ZB 84/10 (Vorinstanzen. LG Kassel, AG Kassel)

Zwangsversteigerung trotz fehlender Eintragung der Schuldnerin im Grundbuch

§§ 766, 574 ZPO; § 17 ZVG
BGH, Beschluss vom 30.09.2010 – V ZB 219/09 (Ausgangsgericht LG Tübingen)

Beschlusswortlaut des BGH:

„1. Gegen die Anordnung der Zwangsversteigerung durch das Beschwerdegericht kann der nicht angehörte Schuldner bei dem Beschwerdegericht die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO einlegen. Gegen die Zurückweisung der Vollstreckungserinnerung durch das Beschwerdegericht ist nach Maßgabe von § 574 ZPO die Rechtsbeschwerde statthaft.

2. § 17 I Fall 2 ZVG ist auf eine erbgangsgleiche Universalsukzession entsprechend anwendbar. Eine solche Universalsukzession liegt vor, wenn eine zweigliedrige Erbengemeinschaft durch Abschichtung aufgelöst wird und der Nachlass Alleineigentum eines Erben wird.“

URTEIL VOM 11.08.2010
ZVG § 152 Abs. 1; ZPO § 51 Abs. 1

Wird ein Zwangsverwaltungsverfahren nicht wegen Antragsrücknahme (§§ 161 Abs. 4, 29 ZVG) oder der vollständigen Befriedigung des Gläubigers (§ 161 Abs. 2 ZVG) aufgehoben, sondern weil das Grundstück in der Zwangsversteigerung zugeschlagen wurde, ist der Zwangsverwalter auch ohne entsprechende Ermächtigung im Aufhebungsbeschluss befugt, wegen Nutzungen aus der Zeit vor der Zuschlagserteilung Klage zu erheben, sofern der die Zwangsverwaltung betreibende Gläubiger im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Zuschlagsbeschlusses noch nicht vollständig befriedigt ist.

BGH, Urteil vom 11. August 2010 – XII ZR 181/08 – OLG Koblenz LG Mainz …

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Maßnahmen zur Verhinderung einer Vollstreckungsblockade

„Erachtet das Vormundschaftsgericht Maßnahmen zum Schutz des Lebens des Schuldners nicht für geboten, solange die Zwangsvollstreckung nicht durchgeführt wird, so setzt die Fortsetzung der Vollstreckung gegen den suizidgefährdeten Schuldner voraus, dass das Vollstreckungsgericht flankierende Maßnahmen ergreift, die ein rechtzeitiges Tätigwerden des Vormundschaftsgerichts zur Abwendung der Suizidgefahr ermöglichen.“

BGH, Beschluss vom 15.07.2010 – V ZB 1/10

URTEIL VOM 29.06.2010
GB aF §§ 123, 276 (Fb); AGBG § 5

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen muss die finanzierende Bankden kreditsuchenden Kunden auf eine von ihr erkannte arglistige Täuschung durch den Vertrieb über die Höhe der Vermittlungsprovisionen ungefragt hinweisen.

b) Zur arglistigen Täuschung über die Höhe der Vermittlungsprovisionen mittels eines sogenannten „Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags“.

c) Zur Auslegung eines formularmäßigen „Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags“.

BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – XI ZR 104/08 – OLG Schleswig LG Lübeck …

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Ablöserecht nachrangiger Gläubiger – Kein Rechtsmissbrauch bei „nur“ bestrangiger Rechteablösung

BGH, Beschluss vom 10.06.2010 – V ZB 192/09

BGH-Entscheidung zum Ablöserecht eines nachrangigen Gläubigers in der Zwangsversteigerung

Sachverhalt:

In einem Zwangsversteigerungsverfahren war die Ehefrau des Schuldners nachrangig im Grundbuch abgesichert. Die Ehefrau des Schuldners hat im Zwangsversteigerungsverfahren als nachrangig gesicherte Gläubigerin nur das bestrangige Grundpfandrecht des mehrere Rechte habenden betreibenden Gläubigers abgelöst. Dies erfolgte nach dem Versteigerungstermin, in welchem aber noch kein Zuschlagsbeschluss verkündet war. Es war ein separater Verkündungstermin anberaumt worden. Nach dem Versteigerungstermin, aber vor Verkündung des Zuschlagsbeschlusses meldete die nachrangig gesicherte Ehefrau ihre Rechte an und erklärte, dass nach § 33 ZVG der Zuschlag zu versagen sei. Dennoch wurde der Zuschlag erteilt.

Die Ehefrau legte gegen den Zuschlagsbeschluss Beschwerde ein.

Der BGH sah das Verhalten der Ehefrau des Schuldners nicht als unredlich und damit auch nicht als rechtsmissbräuchlich an. Dass die der Ehefrau zustehenden Rechte nur noch formal als „leere Hülle“ bestanden, war nicht ersichtlich. Auch ein kollosives Zusammenwirken mit dem Schuldner konnte nicht festgestellt werden. Es kommt nach Auffassung des BGH nicht darauf an, ob die Ehefrau mit ihrem nachrangigen Recht eine Befriedigung aus dem Versteigerungserlös beanspruchen kann. Sie muss auch nicht alle bestehenden Rechte des Gläubigers ablösen, sondern kann sich auf das bestrangige zur Wahrung ihrer verfahrensrechtlichen Position beschränken.

Zuschlagsbeschluss – Räumung

Häufig wenden, insbesondere um Kosten zu sparen, Gläubiger die sogenannte „Berliner Räumung“ an, mittels derer ein Gerichtsvollzieher nur beauftragt wird, die Immobilie zu räumen, also den Vollstreckungsschuldner aus den Besitz zu setzen, ohne aber die beweglichen Sachen aus dem Objekt zu entfernen.

Das Landgericht Bonn hat in einem Beschluss vom 29.04.2010 entschieden, dass aus dem Zuschlagsbeschluss in der Zwangsversteigerung keine „Berliner Räumung“ durchgeführt werden könne.

Der Gerichtsvollzieher kann nicht beauftragt werden, eine im Wege der Zwangsvollstreckung, nämlich durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung, erworbene Immobilie zu räumen und dabei die beweglichen Sachen, statt sie aus dem Haus zu entfernen, dort zu belassen und so den Besitz der bisherigen Eigentümer zu entziehen.

Landgericht Bonn, Beschluss vom 29.04.2010 – 6 T 107/10

Zuschlag nach Genehmigung fehlerhaft fortgesetzter Grundstücks-Zwangsversteigerung

Leitsätze des BGH-Beschlusses vom 19.11.2009 – V ZB 118/09

Der Zuschlag kann auch nach einer rechtsfehlerhaften Fortsetzung des Verfahrens durch das Vollstreckungsgericht von Amts wegen erteilt werden, wenn der betreibende Gläubiger bei der Anhörung über den Zuschlag (§74 ZVG) das Verfahren genehmigt.

Die Genehmigung kann auch mit der Zustimmung des Gläubigers zur Erteilung des Zuschlags an den Meistbietenden erklärt sein.

Die fehlerhafte Fortsetzung des Verfahrens von Amts wegen führt nicht zu einem Zuschlagsversagungsgrund nach § 83 Nr. 6 ZVG, da für das Vollstreckungsgericht sich das weitere Verfahren nach der formell rechtskräftig gewordenen Zwischenentscheidung bestimmt.

Der BGH-Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Bet. zu 3 betreibt seit März 2006 die Zwangsversteigerung des verfahrensgegenständlichen Grundstücks. Eigentümer waren mit je einem halben Miteigentumsanteile die Bet. zu 1 und ihr Ehemann, dessen Rechte durch den Bet. zu 2 (Insolvenzverwalter) wahrgenommen werden. Nach Einstellungen des Verfahrens auf Antrag der Schuldner nach § 30 a ZVG und der Bet. zu 3 nach § 30 ZVG beschloss das AG auf Antrag der Bet. zu 3 im März 2008 die Fortsetzung des Verfahrens und bestimmte den Verkehrswert auf EUR 53.000,00. Nachdem der Zuschlag auf das in dem ersten Versteigerungstermin abgegebene Meistgebot von EUR 5.000,00 nach § 85 a ZVG versagt worden war, gaben die Bet. zu 4 in einem zweiten Versteigerungstermin ein Meistgebot von EUR 32.000,00 ab, auf das ihnen der Zuschlag erteilt wurde. Dieser Zuschlagsbeschluss wurde auf Grund der von der Bet. zu 1 eingelegten Zuschlagsbeschwerde, mit der sie beanstandete, dass die Miteigentumsanteile nicht nur zusammen, sondern auch einzeln hätten ausgeboten werden müssen, von dem Vollstreckungsgericht aufgehoben und ein neuer Versteigerungstermin bestimmt. In diesem Termin erschienen wiederum auch die Bet. zu 4, die auf das Gesamtausgebot beider Anteile ein Meistgebot in Höhe von EUR 32.000,00 abgaben, auf das ihnen erneut der Zuschlag erteilt wurde. Hiergegen wandte sich die Bet. zu 1 mit ihrer erneuten Zuschlagsbeschwerde, mit der sie beanstandete, dass das Verfahren nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag der Bet. zu 3 hätte fortgesetzt werden dürfen, wozu es eines (auch) ihr zuzustellenden Fortsetzungsbeschlusses bedurft hätte.

Zwangsverwalterverordnung (ZwVwV)

Ein Service des Bundesministeriums der Justiz in Zusammenarbeit mit der juris GmbH – www.juris.de

ZwVwV

Ausfertigungsdatum: 19.12.2003

Vollzitat:

„Zwangsverwalterverordnung vom 19. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2804)“

Fußnote
Textnachweis ab: 1. 1.2004

Eingangsformel

Auf Grund des § 152a des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 310-14, veröffentlichten bereinigten Fassung, der durch Artikel 7 Abs. 23 des Gesetzes vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2847) eingefügt worden ist, in Verbindung mit Artikel 35 des Gesetzes vom 13. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3574), verordnet das Bundesministerium der Justiz:

§ 1 Stellung

(1) Zwangsverwalter und Zwangsverwalterinnen führen die Verwaltung selbständig und wirtschaftlich nach pflichtgemäßem Ermessen aus. Sie sind jedoch an die vom Gericht erteilten Weisungen gebunden.

(2) Als Verwalter ist eine geschäftskundige natürliche Person zu bestellen, die nach Qualifikation und vorhandener Büroausstattung die Gewähr für die ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangsverwaltung bietet.

(3) Der Verwalter darf die Verwaltung nicht einem anderen übertragen. Ist er verhindert, die Verwaltung zu führen, so hat er dies dem Gericht unverzüglich anzuzeigen. Zur Besorgung einzelner Geschäfte, die keinen Aufschub dulden, kann sich jedoch der Verwalter im Fall seiner Verhinderung anderer Personen bedienen. Ihm ist auch gestattet, Hilfskräfte zu unselbständigen Tätigkeiten unter seiner Verantwortung heranzuziehen.

(4) Der Verwalter ist zum Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für seine Tätigkeit mit einer Deckung von mindestens 500 000 Euro verpflichtet. Durch Anordnung des Gerichts kann, soweit der Einzelfall dies erfordert, eine höhere Versicherungssumme bestimmt werden. Auf Verlangen der Verfahrensbeteiligten oder des Gerichts hat der Verwalter das Bestehen der erforderlichen Haftpflichtversicherung nachzuweisen.

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Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung

ZVG

Ausfertigungsdatum: 24.03.1897

Vollzitat:

„Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 310-14, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 4 Absatz 4a des Gesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2258) geändert worden ist“

Stand: Zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 4a G v. 29.7.2009 I 2258

Fußnote
Textnachweis Geltung ab: 1.7.1979 Maßgaben aufgrund EinigVtr vgl. ZVG Anhang EV; diese geändert durch G v. 26.6.1992 I 1147 mWv 1.7.1992 Zu Bundesgesetzbl. III Folge 2: Bezeichnung vollständig „Gesetz über die … und die Zwangsverwaltung“

Erster Abschnitt Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung von Grundstücken im Wege der Zwangsvollstreckung
Erster Titel Allgemeine Vorschriften

§ 1

(1) Für die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung eines Grundstücks ist als Vollstreckungsgericht das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist. (2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungssachen einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte zuzuweisen, sofern die Zusammenfassung für eine sachdienliche Förderung und schnellere Erledigung der Verfahren erforderlich ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

§ 2

(1) Ist das Grundstück in den Bezirken verschiedener Amtsgerichte belegen oder ist es mit Rücksicht auf die Grenzen der Bezirke ungewiß, welches Gericht zuständig ist, so hat das zunächst höhere Gericht eines der Amtsgerichte zum Vollstreckungsgericht zu bestellen; § 36 Abs. 2 und 3 und § 37 der Zivilprozeßordnung finden entsprechende Anwendung.

(2) Die gleiche Anordnung kann getroffen werden, wenn die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung mehrerer Grundstücke in demselben Verfahren zulässig ist und die Grundstücke in den Bezirken verschiedener Amtsgerichte belegen sind. Von der Anordnung soll das zum Vollstreckungsgericht bestellte Gericht die übrigen Gerichte in Kenntnis setzen.

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Haftung des Geschäftsführers bei Zahlung nach Insolvenzreife

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Die Haftung des Geschäftsführers einer GmbH ist ein weites Feld. Eine Haftung trifft den Geschäftsführer in allererster Linie im Falle der Insolvenz der GmbH. Insolvenzverwalter begründen mittlerweile häufig die Insolvenzeröffnung einer ansonsten vermögenslosen GmbH mit Rückgriffsansprüchen gegen den Geschäftsführer.

Haftungsträchtig ist insbesondere jede Zahlung nach Insolvenzreife. Wird eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, darf der Geschäftsführer grundsätzlich keine Zahlungen mehr für die Gesellschaft leisten. Nach § 64 S. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer zum Ersatz derartiger Zahlungen gegenüber dem Insolvenzverwalter verpflichtet.

Ein Problem tritt jedoch auf, wenn der Geschäftsführer zu der Zahlung (auch nach Eintritt der Insolvenzreife) verpflichtet ist. Hier spricht man von einer Pflichtenkollision des Geschäftsführers.

Eine Ausnahme von dieser Haftung besteht für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Ob Zahlungen an die Sozialversicherungsträger hierunter fallen, war früher umstritten. Der Geschäftsführer stand immer in der Gefahr, bei Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gegenüber dem Insolvenzverwalter zu haften und bei Nichtzahlung dem Sozialversicherungsträger für die Arbeitnehmeranteile zu haften und sich insoweit auch strafbar zu machen.  In  zwei Urteilen vom 14.05.2007 und 02.06.2008 wies der BGH darauf hin, dass ein Geschäftsführer, der nach Insolvenzreife seiner strafbewehrten Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmersozialversicherungsbeiträge nachkommt, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns handelt und insoweit nicht persönlich gegenüber dem Insolvenzverwalter haftet.

Der Geschäftsführer muss jedoch unterscheiden: Strafbewehrt ist nur die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile. Führt der Geschäftsführer einer insolventen GmbH auch die Arbeitgeberanteile ab, kann er insoweit vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden. Führt er nur einen Betrag in Höhe der Arbeitnehmeranteile ab, gibt aber nicht an, dass die Zahlung nur auf die Arbeitnehmeranteile erfolgt, wird die Zahlung kraft Gesetzes je zur Hälfte auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile verrechnet. In Höhe des nicht gezahlten Arbeitnehmeranteils haftet der Geschäftsführer dann gegenüber dem Sozialversicherungsträger, in Höhe der Zahlung auf die Arbeitgeberanteile dem Insolvenzverwalter.

Der vom BGH aufgestellte Grundsatz, dass ein Geschäftsführer einer insolventen GmbH bei einer Zahlung dann mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns handelt, wenn er sich bei Unterlassen der Zahlung strafbar machen würde, hat auch in anderen Fällen eine günstige Konsequenz für den Geschäftsführer. In einem vom BGH am 05.05.2008 entschiedenen Fall hatte eine Schwestergesellschaft an eine insolvente GmbH einen Betrag mit der Vereinbarung gezahlt, dass die GmbH den Betrag in bestimmter Weise weiterleiten sollte. Dies erfolgte auch, danach stellte der Geschäftsführer für die GmbH selbst einen Insolvenzantrag. Der BGH verneinte hier eine Haftung gegenüber dem Insolvenzverwalter mit der Begründung, dass sich der Geschäftsführer bei entgegen der Absprache nicht erfolgter Weiterleitung der erhaltenen Beträge gegenüber der Schwestergesellschaft einer Untreue strafbar gemacht hätte. Wenn aber der Geschäftsführer einer insolventen GmbH eine Zahlung leistet, um einer eigenen Strafbarkeit zu entgehen, sei diese Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu vereinbaren.

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Die Nachtragsliquidation einer gelöschten Gesellschaft

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Im Handelsregister müssen Gesellschaften/Firmen, die rein tatsächlich nicht mehr existieren (es besteht kein Geschäftsbetrieb mehr) auch rechtlich gelöscht werden. Stellt der Firmenverantwortliche (Geschäftsführer, Vorstand oder Einzelkaufmann) den Antrag auf Löschung, wird das Löschungsverfahren eingeleitet. D.h. dass nunmehr in das Handelsregister der Beginn der Liquidation einzutragen ist und später auch deren Beendigung.

Zur Sicherheit im Rechtsverkehr muss die Auflösung der Gesellschaft von den Liquidatoren auch in den Gesellschaftsblättern, dabei handelt es sich in der Regel um den Bundesanzeiger, veröffentlicht werden (für GmbH § 65 Abs. 2 GmbHG, früher musste drei Mal veröffentlicht werden, heute reicht eine einmalige Veröffentlichung). Schließlich sollen eventuell vorhandene Gläubiger die Möglichkeit haben, noch offenstehende Forderungen geltend zu machen. Wird nämlich nach Durchführung des Löschungsverfahrens die Gesellschaft durch den Richter/Rechtspfleger gelöscht, ist die Firma nicht mehr existent. Forderungen können nicht mehr von der Firma beigetrieben werden. Grundsätzlich können aber deshalb auch keine Forderungen der Gesellschaft gegen Dritte beigetrieben werden. Das Registergericht schreitet dann von Amts wegen ein, wenn bekannt wird, dass eine Firma nicht mehr tatsächlich existiert. Es wird dann das Amtslöschungsverfahren eingeleitet. Ein wichtiges, wenn auch nicht das einzige Indiz, ist hierbei die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft. Das Gericht holt Stellungnahmen des Finanzamtes und der IHK ein. Wenn diese einverstanden sind und auch der Vertreter der Gesellschaft keinen Widerspruch erhebt, wird die Gesellschaft gelöscht. Sie existiert nicht mehr.

Nur unter ganz engen Vorraussetzungen kann das Registergericht die gelöschte Gesellschaft wieder aufleben lassen. Dies sind die Fälle der sogenannten Nachtragsliquidation. Stellt sich nämlich heraus, dass die gelöschte Gesellschaft noch Vermögen (weiter Begriff z.B. auch nicht von vorneherein aussichtslose Forderungen) hat oder dass (entsprechen § 273 Ab.s 4 AktG) notwendige Abwicklungsmaßnahmen unterlassen wourden, so kann auf Antrag eine Nachtragsliquidation zur Beitreibung dieser Forderungen beschlossen werden. Eine Nachtragsliquidation zur Beitreibung von Forderungen gegen die gelöschte Gesellschaft ist nicht möglich.

Antragsberechtigt ist jeder Beteiligte. Beteiligte können Gläubiger, Gesellschafter, frühere Liquidatoren und sonstige Dritte sein, die ein rechtliches Interesse an der Nachtragsliquidation glaubhaft machen können. Der Antragsteller muss dem Registergericht die im ursprünglichen Liquidationsverfahren übersehenen, jedenfalls nicht aufgelösten Aktiva der gelöschten Gesellschaft glaubhaft machen. Nach einer Entscheidung des OLG Celle (veröffentlicht in GmbHR 1997, S. 752) reichen greifbare Anhaltspunkte für das bestehen des Anspruchs.  Gegebenenfalls muss nachgewiesen werden, dass die Aktiva der gelöschten Gesellschaft größer als die voraussichtlichen Kosten der Nachtragsliquidation sein werden.

Sodann bestellt das Gericht eine die gelöschte Gesellschaft vertretende Person, den sogenannte Nachtragsliquidator. Bei Vorliegen der Voraussetzungen hat das Gericht Ermessen nur bezüglich der auszuwählenden Person, nicht jedoch hinsichtlich der Bestellung als solcher (Bay ObLG, DB 2004, S. 179, S. 180f.).

>Da die Gesellschaft in der Regel trotzdem als vermögenslos gilt (das noch bestehende Vermögen ist noch nicht beigetrieben) findet sich hier in der Praxis jedoch selten eine freiwillige Person, die die Vertretung der Gesellschaft als Nachtragsliquidator übernimmt. Diese ist normalerweise mit finanziellen Aufwendungen verbunden, die die Gesellschaft zahlen muss. Diese kann aber erst zahlen, wenn das Vermögen tatsächlich beigetrieben werden konnte. Findet sich deshalb niemand, der das Amt des Nachtragsliquidators übernimmt, muss das Gericht den Antrag auf Nachtragsliquidation ablehnen. Findet sich ein Nachtragsliquidator, so wird in seltenen Fällen die Nachtragsliquidation in das Handelsregister eingetragen, nämlich dann, wenn mehrere Handlungen vorgenommen werden müssen (z.B. Forderungen gerichtlich geltend machen, Grundstücke verkaufen). Nach Beendigung dieser Handlungen löscht das Gericht die Gesellschaft wieder von Amts wegen.

Ist nur eine einzige Nachtragsliquidationshandlung zu tätigen, so genügt ein richterlicher Beschluss, die Eintragung in das Handelsreister ist nicht nötig. Die zu tätigende Handlung muß im Beschluss konkret bezeichnet werden. Nach Durchführung der Handlung ist die Nachtragsliquidation automatisch beendet.

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner wird u.a. vom Amtsgericht Charlottenburg als Nachtragsliquidator bestellt und von der IHK Berlin als vorzuschlagender Nachtragsliquidator geführt. Sofern Sie mich als Nachtragsliquidator vorschlagen wollen, bitte ich Sie, zuvor mit mir Kontakt aufzunehmen.

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Haftung des Geschäftsführers für Zahlung von Umsatz- und Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge nach Insolvenzreife

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Der Geschäftsführer einer GmbH haftet nicht, wenn er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung rückständige Umsatz- und Lohnsteuer an das Finanzamt und rückständige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle zahlt. Das entschied der Bundesgerichtshof (BGH) am 25. Januar 2011 (AZ: II ZR 196/09).

Nach § 64 GmbHG sind GmbH-Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung (Insolvenzreife) veranlasst haben, es sei denn, dass die Zahlungen auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Im vorliegenden Fall wurde im Januar 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH eröffnet. Der Insolvenzverwalter verlangte von deren ehemaligem Geschäftsführer Ersatz zweier Zahlungen, die dieser im Oktober 2005 zulasten des Gesellschaftsvermögens getätigt hatte. Hierbei handelte es sich um die Begleichung rückständiger Umsatz- und Lohnsteuer an das Finanzamt sowie rückständiger Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle. Der Insolvenzverwalter begründete seine Forderung damit, dass die GmbH zum Zeitpunkt der Zahlungen bereits überschuldet gewesen sei.

Hier hat der BGH entschieden, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft nicht für die getätigten Zahlungen haftet, da diese mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Wenn der Geschäftsführer einer GmbH (auch nach Eintritt der Insolvenzreife) fällige Umsatzsteuer und Umsatzsteuervorauszahlungen nicht an das Finanzamt abführt, begeht er eine mit Geldbuße bedrohte Ordnungswidrigkeit nach § 26b UStG oder § 380 AO und setzt sich außerdem der persönlichen Haftung gemäß §§ 69, 34 Abs. 1 AO aus. Bereits in 2007 hat der BGH (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007, AZ: II ZR 48/06) entschieden, dass, bedingt durch den bestehenden Interessenkonflikt des Geschäftsführers zwischen der Befolgung der Massesicherungspflicht gemäß § 64 Satz 1 GmbHG und der steuerlichen Abführungspflicht, die Zahlung von Umsatz ? und Lohnsteuer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbart ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich nicht nur auf laufende, erst nach Eintritt der Insolvenzreife fällig werdende Steuerforderungen, sondern auch auf Steuerrückstände. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann es dem Geschäftsführer nicht zugemutet werden, wegen des Zahlungsverbots aus § 64 GmbHG auf die Möglichkeit zu verzichten, die Voraussetzungen für eine Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens bzw. für die Verhängung einer geringeren Geldbuße sowie für die Befreiung von der persönlichen Haftung für die Steuerschuld zu schaffen. Wie der BGH in seinem Urteil vom 14. Mai 2007 ebenfalls entschieden hat, handelt der Geschäftsführer einer GmbH auch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und haftet deshalb nicht nach § 64 GmbHG, wenn er nach Eintritt der Insolvenzreife fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die zuständige Einzugsstelle zahlt. Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung kann ihm auch insoweit nicht zugemutet werden, diese Zahlung im Interesse einer gleichmäßigen und ranggerechten Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger im nachfolgenden Insolvenzverfahren zu unterlassen und sich dadurch wegen Untreue nach § 266 Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 4 StGB strafbar und auch schadensersatzpflichtig zu machen. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen wie zu den Steuerforderungen. Das gilt auch für die Frage, ob von der Privilegierung nur die laufenden, erst nach Eintritt der Insolvenzreife fällg werdenden Arbeitnehmerbeiträge oder auch die Beitragsrückstände erfasst werden.

Es widerspricht allerdings der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns im Sinne § 64 Satz 2 GmbHG, wenn der Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle leistet. Denn nur das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen ist in § 266 StGB unter Strafe gestellt und begründet eine Schadensersatzpflicht. Hinsichtlich der Arbeitgeberanteile fehlt es deshalb an einem Interessenkonflikt und damit an einem Grund, den Anwendungsbereich des Zahlungsverbots aus § 64 GmbHG einzuschränken.

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BGH-Entscheidung zur Insolvenzverursachungshaftung des Geschäftsführers

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

In einem aktuellen Urteil hatte der BGH erstmals Gelegenheit, mehrere zum Teil umstrittene Auslegungsfragen des 2008 im Rahmen des MoMiG neu geschaffenen Haftungstatbestands des § 64 S. 3 GmbHG zu entscheiden (Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11). Das Urteil schafft Klarheit hinsichtlich der für die Praxis bedeutsamen Frage, inwieweit fällige Forderungen des Gesellschafters bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen sind.

I. Die neue Insolvenzverursachungshaftung
Mit § 64 S. 3 GmbHG hat der Gesetzgeber durch das MoMiG eine neue Haftung des Geschäftsführers für den Fall eingeführt, dass Zahlungen aus dem Vermögen der GmbH an den Gesellschafter zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten (so genannte Insolvenzverursachungshaftung). Die Vorschrift dient dem Gläubigerschutz und flankiert § 30 GmbH. Im Vergleich zum seit jeher bestehenden Zahlungsverbot nach § 64 S. 1 GmbHG bestehen Besonderheiten: Einerseits setzt die Haftung zeitlich bereits vor Eintritt der materiellen Insolvenz ein. Andererseits die bschränkt sich die Haftung auf die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit. Die Verursachung einer Überschuldung ist für die Haftung nach S. 3 ohne Bedeutung.

Der Tatbestand der Insolvenzverursachungshaftung verlangt eine dem Geschäftsführer zurechenbare Zahlung (im Grundsatz identisch mit dem für das Zahlungsverbot nach S. 1 geltenden Zahlungsbegriff bzw. dort entwickelten Zurechnungsregeln) an den Gesellschafter, die die Zahlungsunfähigkeit der GmbH verursacht (Kausalität). Die bilanzielle Auswirkung der Zahlung ist insoweit ohne Bedeutung. Zudem verlangt die Haftung schuldhaftes, also mindestens fahrlässiges Verhalten. Rechtsfolge ist die Pflicht zur Erstattung der geleisteten Zahlungen.

II. Sachverhalt
Der Kläger und seine inzwischen von ihm geschiedene Ehefrau gewährten der beklagten GmbH im August 1995 ein bis spätestens Ende 2005 zurückzuzahlendes Darlehen in Höhe von ca. 179.000 Euro. Die geschiedene Ehefrau ist alleinige Gesellschafterin und alleinige Geschäftsführerin der Beklagten. Der Kläger verlangt Hinterlegung des Darlehensbetrages nebst Zinsen zu seinen und zugunsten seiner geschiedenen Frau. Die beklagte GmbH verweigert die Rückzahlung des Darlehens insbesondere mit der Begründung, die Auszahlung würde zu ihrer Zahlungsunfähigkeit führen, sodass sie sie gemäß § 64 S. 3 GmbHG verweigern könne.

Das LG gab der Klage statt. Das OLG Koblenz wies sie ab. Es war der Auffassung, dass die Hinterlegung im vorliegenden Fall gegen § 64 S. 3 GmbH verstoßen würde, da sie die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen würde und die GmbH nicht mehr in der Lage wäre, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen.

III. Entscheidung des BGH
Der BGH hob das Berufungsurteil auf die Revision des Klägers hin auf und verwies die Sache zurück an das Berufungsgericht, weil er den Anwendungsbereich der Insolvenzverursachungshaftung bisher nicht als eröffnet ansah. Nur bei noch nicht eingetretener Zahlungsunfähigkeit komme § 64 S. 3 GmbHG überhaupt in Betracht. Das Berufungsgericht müsse noch feststellen, ob es erst durch die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft käme.

1. Keine Haftung für die bloße Vertiefung der Insolvenz
§ 64 S. 3 GmbHG zielt auf Zahlungen an den Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft „führen mussten“. Die hier verlangte Kausalität stellt eines der schwierigsten Tatbestandsmerkmale der neuen Geschäftsführerhaftung dar. Anerkannt ist insoweit, dass eine Haftung erst bzw. nur dann eingreift, wenn es tatsächlich zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft gekommen ist und deshalb ausscheidet, wenn nach zunächst herbeigeführter Zahlungsunfähigkeit selbige wieder beseitigt wird, ohne dass es zur Insolvenzeröffnung oder Abweisung mangels Masse gekommen ist. Überwiegend wird verlangt, dass eine adäquate Kausalkette vorliegt, die ohne das Hinzutreten weiterer Kausalbeiträge zeitnah und zwangsläufig zur Zahlungsunfähigkeit führt. Zu diesem Punkt liefert die aktuelle Entscheidung nur wenig Neues.

Allerdings äußert sich der BGH zu der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt eine Haftung nach § 64 S. 3 GmbH überhaupt ausgelöst werden kann. Die Entscheidung stellt klar, dass nur die Verursachung der Zahlungsunfähigkeit, nicht aber auch eine Vertiefung einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit zur Haftung wegen Insolvenzverursachungshaftung führen kann. Ist die GmbH bereits zahlungsunfähig, kommt allein eine Haftung wegen Verstoßes gegen das Zahlungsverbot nach § 64 S. 1 GmbH in Betracht. Wegen der Beschränkung auf den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit in S. 3 kann es allerdings zu einer Überschneidung mit S. 1 (Anspruchskonkurrenz) in den Fällen kommen, in den bereits Überschuldung eingetreten ist und die Zahlung danach auch zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt.

2. Forderungen des Gesellschafters sind bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen
Eine weitere Streitfrage, hinsichtlich derer sich der BGH nun klar positioniert hat, betrifft die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit im Rahmen des § 64 S. 3 GmbHG und die sich insoweit stellende Frage, ob fällige und durchsetzbare Forderungen des Gesellschafters hierbei zu berücksichtigen sind.

a) Liquiditätsprognose und Begriff der Zahlungsunfähigkeit
Zur (kontinuierlichen) Aufstellung der Liquiditätsbilanz bzw. Erstellung einer Liquiditätsprognose ist der Geschäftsführer wegen der Insolvenzverursachungshaftung de facto (und im Übrigen bereits aufgrund seiner allgemeinen Organpflichten) verpflichtet, da er nur so eine Feststellung über die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft treffen und, bei positiver Prognose, seine Haftung für eine Zahlung an den Gesellschafter vermeiden kann. Was die Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 64 S. 3 GmbHG betrifft, sieht der BGH keine Besonderheiten im Vergleich zu § 17 II 1 InsO, insbesondere keine Anhaltspunkte für eine Herausrechnung von Forderungen des Gesellschafters. Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet dies, dass Zahlungsunfähigkeit (und nicht mehr eine nur rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung) regelmäßig dann vorliegt, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke von 10% oder mehr besteht, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.

b) Volle Berücksichtigung von Gesellschafterforderungen
Von diesem einheitlichen Begriff der Zahlungsunfähigkeit ausgehend lehnt es der BGH konsequenterweise ab, fällige Gesellschafterforderungen im Rahmen der Zahlungsunfähigkeit für Zwecke des § 64 S. 3 GmbHG auszublenden. Dies wird zwar unter Verweis auf den sonst nicht bzw. nur sehr eingeschränkt bestehenden Anwendungsbereich von einer Reihe von Vertretern befürwortet. Der BGH weist darauf hin, dass dies genau der gesetzgeberischen Absicht entspricht und Schutzlücken nicht entstehen, weil der Geschäftsführer bei – unter Berücksichtigung der Gesellschafterforderung ermittelter – eingetretener Zahlungsunfähigkeit bereits nach S. 1 einem Zahlungsverbot unterliegt und für nach diesem Zeitpunkt geleistete Zahlungen haftet. Besteht unter Berücksichtigung fälliger Forderungen des Gesellschafters bereits eine Liquiditätslücke von 10% oder mehr, bedeutet dies, dass eine Zahlung wegen bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit keine Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG zur Folge haben kann. Anders wäre es nur, wenn eine bestehende Liquiditätslücke von unter 10% den Schwellenwert erst durch die Zahlung an den Gesellschafter erreicht bzw. überschreitet oder es mangels ernsthaften Einforderns oder sonst bereits an einer fälligen Forderung mangelt.

3. Leistungsverweigerungsrecht
Auch zur umstrittenen Frage des Bestehens eines Leistungsverweigerungsrechts nimmt der BGH eindeutig Stellung: Ergibt die Prüfung der Liquidität der Gesellschaft (Solvenzprognose), dass die Zahlung an den Gesellschafter die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Folge hätte, hat die Gesellschaft bzw. der Geschäftsführer nicht nur die Pflicht, die Zahlung zu unterlassen, sondern zugleich das Recht, ihre Vornahme zu verweigern. Entsprechende Weisungen der Gesellschafter sind nichtig und müssen bzw. dürfen nicht befolgt werden.

IV. Fazit
Die Entscheidung schafft für den praktisch relevanten Bereich der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen sowie dem Recht des Geschäftsführers zur Verweigerung solcher und ähnlicher Zahlungen an den Gesellschafter eine willkommene Klarheit. Sorgen um eine ausufernde Haftung des Geschäftsführers durch den neuen Tatbestand werden gedämpft. Der BGH weist zu Recht darauf hin, dass der MoMiG-Gesetzgeber ausdrücklich keinen umfassenden neuen Haftungstatbestand im Vorfeld der Insolvenz, sondern eine punktuelle Ergänzung der Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters beabsichtigte. Es sollte gerade für die von den Kapitalschutzregeln bzw. der allgemeinen Geschäftsführerhaftung gemäß § 43 II GmbHG nicht erfassten Fälle einer „Ausplünderung“ der Gesellschaft effektiver Gläubigerschutz sichergestellt werden.

Die umfassende Kenntnis der aktuellen Liquiditätslage der Gesellschaft ist für den Geschäftsführer von enormer Bedeutung. Nur, wenn er sich jederzeit Kenntnis hierüber verschaffen kann, kann er der Pflicht nachkommen, vor einer Zahlung an den Gesellschafter eine Solvenzprognose – d.h. die Analyse der aktuellen und zukünftigen (im relevanten Prognosezeitraum vorhandenen) Liquidität – vornehmen und damit, wenn die Prognose auch unter Berücksichtigung der Zahlung an den Gesellschafter die fortbestehende Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ergibt, seine Haftung ausschließen.

Aber auch unabhängig von Fällen der Zahlung an den Gesellschafter muss der Geschäftsführer im Hinblick auf seine Insolvenzantragspflicht die Vermögenssituation permanent beobachten und dies, wie der BGH jüngst klargestellt hat, notfalls unter kurzfristiger Hinzuziehung externer Berater sicherstellen.

Die Entscheidung stärkt den Geschäftsführer in der Auseinandersetzung mit dem bzw. den Gesellschaftern den Rücken, da sie klarstellt, dass der Geschäftsführer Vermögenstransfers an die Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen, nicht umsetzen muss. Genauso wenig kann er sich aber zur Haftungsvermeidung auf eine entsprechende Weisung bzw. einen Beschluss der Gesellschafter stützen.

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