Handelsvertretervertrag: Kündigung und Ausgleichsanspruch

Endet ein Handelsvertreterverhältnis z. B. durch Kündigung oder Befristung kann dem Handelsvertreter ein Ausgleichsanspruch gem. § 89b HGB zustehen. Die Voraussetzungen und die Reichweite dieses Ausgleichsanspruchs erläutere ich nachfolgend.

Ordentliche Kündigung durch Unternehmer

Häufig wird ein Handelsvertreterverhältnis durch die Kündigung durch den Unternehmer beendet. Sofern keine Gründe für eine fristlose Kündigung vorliegen, wird ordentlich gekündigt unter Einhaltung der Kündigungsfrist.

Kündigt der Handelsvertreter selbst, kann er seinen Ausgleichsanspruchs gem. § 89b Abs. 3 HGB verlieren, sofern es keinen in dem Verhalten des Unternehmers begründeten Anlass für seine Kündigung gegeben hat.

Bei einer Kündigung ist zu beachten, dass diese grds. formlos erfolge kann, es sei dann dass Schriftform vereinbart worden ist. Dann hat diese schriftlich zu erfolgen, wobei eine E-Mail bereits das Schriftformerfordernis erfüllen kann (OLG München Urteil v. 26.01.2012 – Az. 23 U 3798/11).

Wenn nun eine Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses z. B. durch eine ordentliche Kündigung erfolgt ist, gilt es den Ausgleichsanspruch festzustellen und zu berechnen.

Auskunftsanspruch

Nicht selten hat der Unternehmer kein gesteigertes Interesse daran, einen hohen oder überhaupt einen Ausgleich an den Handelsvertreter zu zahlen. Sofern der Handelsvertreter nicht über sämtliche Informationen zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs verfügt, weil beispielsweise die Anrechnungen nicht ergiebig bzw. vollständig sind, muss er den Unternehmer auffordern, ihm diese Informationen herauszugeben. Mit der Herausgabe dieser Informationen tuen sich die Unternehmer regelmäßig sehr schwer.

Geltendmachung eines Buchauszuges

Der Handelsvertreter wird dann üblicherweise seinen Anspruch auf eine Buchauszug gem. § 87c Abs. 2 HGB geltend machen. Leider wollen Unternehmer einen solche Buchauszug nicht gerne herausgeben oder sie verfügen über keine geordnete Buchhaltung und können keine Buchauszug ohne großen Aufwand erstellen. Nicht selten sind die Buchauszüge lückenhaft und erfüllen nicht den von der Rechtsprechung vorgegebenen Mindestinhalt (BGH Urteil v. 20.01.2011 – Az. I ZB 67/09).

Dabei sollte der Handelsvertreter genau darauf achten, dass er auch wirklich sämtliche notwendigen Informationen erhält. Beispielsweise kann es sein, dass ein Unternehmer seine unterbliebene Herausgabe der Informationen mit sog. Umstrukturierungen begründet oder aber auch daraufhin weist, dass z. B. die Lieferung der vermittelten Waren an eine Geschäftsstelle des Kunden in einen anderen Bezirk erfolgt sei. Falls der Handelsvertreter als Bezirksvertreter für den Unternehmer tätig war, stehen ihm gem. § 87 Abs. 2 HGB die Provisionen aus den Geschäften mit Kunden in diesem Bezirk zu. Bezirksschutz umfasst Geschäfte mit Kunden, die Sitz oder Geschäftsniederlassung im Bezirk haben, auch wenn anderswohin zu liefern ist (BGH NJW 58, S. 180). Entscheidend ist die Bezirksansässigkeit des Bestellers (Hopt, Handelsvertreterrecht zu § 87 HGB, Rn. 26).

In der Praxis kommt es gelegentlich vor, dass Unternehmer trickreich versuchen, die Auskunft auf möglichst wenig Kunden und Geschäfte zu begrenzen. Um erkennen zu können, welche Auskunft tatsächlich geschuldet wird, bedarf es daher eines geschulten Auges und der entsprechenden juristischen Kompetenz.

Stufenklage

Das führt regelmäßig dazu, dass der Handelsvertreter zunächst, falls eine außergerichtliche Einigung nicht erzielt werden kann, eine Stufenklage erheben muss. Dabei klagte er sowohl den Anspruch auf Auskunft als auch den Anspruch auf Ausgleich ein. Die gleichzeitige Klage auf Auskunft und Ausgleich macht insofern auch Sinn, da in diesem Fall die Verjährung bzgl. beider Anspruchsarten unterbrochen wird.

Berechnung des Handelsvertreterausgleichs

Die Rechtsprechung hat eine nunmehr gängige Berechnung des Ausgleichsanspruchs entwickelt. Zunächst wird der sog. Rohausgleich ermittelt. Der Rohausgleich wird nach gefestigter Rechtsprechung (Hopt, Handelsvertreterrecht zu § 89b HGB, Rn. 12 m. w. N.; OLG Düsseldorf Urteil v. 29.03.2012 – Az. I 16 U 199/10 m. w. N.) mit Bezug auf das letzte Vertragsjahr berechnet. Es findet üblicherweise eine degressive Berechnung der Abwanderungsquote in Höhe von 20 % über einen Zeitraum von 5 Jahren statt. Es kann natürlich Gründe für eine höhere oder geringere Abwanderungsquote ergeben. Das ist im Einzelfall festzustellen.

Dann stellt sich die Frage, ob es einen Grund für eine Billigkeitsabzug im Hinblick auf § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGB gibt. Als Gründe für einen Billigkeitsabzug können üblicherweise vertragsbezogene Gründe herangezogen werden (Hopt, Handelsvertreterrecht zu § 89b HGB, Rn. 33 ff.). Auch eine besondere Sogwirkung der Marke des Unternehmens kann zu einem Billigkeitsabzug führen.

Anschließend erfolgt eine Abzinsung auf den Barwert in Höhe von 4 % nach der Gillardon Methode (BGH Urteil v. 12-09.2007 – Az. VIII ZR 194/06). Das Ergebnis ist der sog. Rohausgleich.

Dieser Rohausgleich ist sodann gem. § 89b Abs. 2 HGB in Bezug zu der durchschnittlichen Jahresprovision der letzten 5 Jahre zu setzen, welcher als Höchstgrenze für den Ausgleich angesetzt wird. Zu beachten ist, dass es sich hier lediglich um eine Höchstgrenze handelt. Gerichte sind nicht daran gehindert, sich nicht an dieser Höchstgrenze zu orientieren.

Vorteil im Sinne des § 89b HGB

Schließlich wird ermittelt, ob der Unternehmer auch einen Vorteil im Sinne des § 89b HGB hat. Nur dann ist ein Ausgleich auch gerechtfertigt. Dabei soll festgestellt werden, dass der Handelsvertreter sog. Stamm- oder Mehrfachkunden für den Unternehmer geworben hat, die eben auch weiterhin Kunden des Unternehmers sind. Stamm- oder Mehrfachkunden sind solche, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben (BGH 135, S. 14; Hopt, Handelsvertreterrecht zu § 89b HGB, Rn. 12 ff. m. w. N.). Auch diese Hürde kann den Ausgleichsanpruchs des Handelsvertreters schmälern. Hier kommt es sehr auf den Einzellall an.

Feilschen wie auf dem Basar

Wie zuvor schon an der Darstellung der Berechnung des Handelsvertreterausgleichs erkennbar wird, handelt es sich insgesamt um eine sehr komplexe Angelegenheit. Der Aufwand, der betrieben werden muss, um tatsächlich ein vollständiges Bild von allen für die zuvor genannte Berechnung notwendigen Daten zu bekommen, ist erheblich – insbesondere dann, wenn auch noch eine umfangreiche Auskunft geschuldet wird.

Daher haben Gerichte ein erhebliches Interesse daran, ein solches Verfahren vergleichsweise zu erledigen, damit für die Parteien zügig Rechtssicherheit in der Angelegenheit erreicht werden kann und sie kein aufwändiges Urteil anfertigen müssen.

Dabei geht es in einer solchen Verhandlung regelmäßig zu, wie auf einem Basar. Es wird heftig gefeilscht. Um dabei ein möglichst positives Ergebnis erreichen zu können, gibt es vor allem aus Sicht des Handelsvertreters, der ja einen möglichst hohen Ausgleiche erhalten möchte, einen einfachen und recht zuverlässigen Trick. Wer mehr dazu erfahren möchte, sollte diesem Link folgen.

Fazit:

Die Ermittlung eines Anspruchs auf einen Handelsvertreterausgleich ist ziemlich kompliziert und bedarf einer exakten Analyse des Sachverhaltes sowie entsprechende Sachkunde der rechtlichen Materie.

Handelsvertreterausgleich § 89b HGB

  1. Wesen, Voraussetzungen

Der Handelsvertreterausgleich, im allgemeinen Sprachgebrauch auch Ausgleich oder Abfindung genannt, soll dem Handelsvertreter eine zusätzliche Vergütung für während der Vertragsdauer geleistete, bisher nicht abgegoltene Dienste gewähren. Dabei handelt es sich um eine Gegenleistung für geleistete Dienste, für die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses keine seiner Leistung entsprechende Vergütung mehr erhält;

BGH v. 26.11.1976, BB 1977, S. 564.

  1. Beendigungsgründe

(a) Vertragsbeendigung durch Zeitablauf.

(b) Ordentliche Kündigung durch den Unternehmer

(c) Kündigung durch den Handelsvertreter, wenn der Unternehmer einen begründeten Anlass für die Beendigung gegeben hat.

Das Verhalten des Unternehmers, dass die Kündigung begründet, braucht weder vertragswidrig noch schuldhaft gewesen zu sein. Schon die Ausübung der vertraglichen oder gesetzlichen Rechte des Unternehmers in einem Umfang, dass dem Handelsvertreter die Fortsetzung des Vertrages nicht zugemutet werden kann, berechtigt diesen, bei einer Kündigung den Ausgleich zu verlangen. In der Regel liegt dieser Fall bei einer unzulässigen Teilkündigung vor;

OLG Bamberg v. 30.05.1958, NJW 1958, S. 1830.

Gibt der Unternehmer dem Handelsvertreter Anlass zu einer fristlosen Kündigung, bleibt der Handelsvertreterausgleich stets bestehen; § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB.

(d) Eine Vertragsbeendigung im gegenseitigen Einvernehmen berührt den Handelsvertreterausgleich selbst dann nicht, wenn der Wunsch hierzu vom Handelsvertreter ausging;

BGH v. 13.03.1969, BB 1969, S. 460.

(e) Kündigung oder Vertragsbeendigung wegen Krankheit, Alters (i.d.R. bei Erreichen des Pensionsalters) oder Tod des Handelsvertreters; § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB.

  1. Kundenwerbung

(a) Neue Kunden

Ein Handelsvertreterausgleich ist nur dann gegeben, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, noch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB.

Wenn der Handelsvertreter eine dritte Person für die Erzeugnisse seines Unternehmens gewinnt und dieser Dritte, ohne selbst Kunde zu werden oder in sonstige Rechtsbeziehungen zu dem Unternehmer oder Handelsvertreter zu treten, die Erzeugnisse des Unternehmers empfiehlt und dadurch zu deren Absatz beiträgt, begründet dies keinen Handelsvertreterausgleich.

(z.B. das Bewerben von Bietern, die Produkte des Unternehmens in die Ausschreibung bringen);

BGH v. 15.06.1959, BB 1959, S. 754.

Neukunden, die einen Ausgleichsanspruch begründen, sind nur solche, die nicht nur gelegentlich kaufen, sondern unter dem früheren Begriff der „Stammkunden“ einzuordnen sind. Der BGH hat den Stammkundenbegriff erheblich erweitert, indem er ausführt, dass als Stammkunden alle Mehrfachkunden anzusehen sind. Diejenigen Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden, gelten demnach als Stammkunden, BGH v. 06.08.1997, NJW 1998, S. 66.

Bloße Mitursächlichkeit des Handelsvertreters bei der Kundenwerbung reicht aus, BGH v. 25.10.1984, BB 1985, S. 291.

(b)      Gesteigerte Kunden

Eine Steigerung des Umsatzes eines Kunden um mindestens 100 % während der Tätigkeit des Handelsvertreters gegenüber dem Umsatz vor Beginn des Handelsvertretervertrages stellt eine wesentliche Erweiterung der Geschäftsbeziehung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 2 HGB mit der Folge dar, dass die Provisionsumsätze dieser Kunden vollen Umfangs ausgleichspflichtig sind, BGH v. 03.06.1971, BB 1971, S. 843.

In der Praxis ist es verbreitet, dem nachfolgenden Handelsvertreter die Zahlung des Handelsvertreterausgleichs seines Vorgängers aufzuerlegen als sogenannten Einstand.

Der BGH ist der Auffassung, dass die von dem Vorgänger geworbenen Kunden bei der Bemessung des Handelsvertreterausgleichs auch dann nicht als Neukunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB anzusehen sind, wenn die Zahlung im Einverständnis mit dem Unternehmer erfolgte, es sei denn, es wurde vereinbart, dass diese Kunden für den Handelsvertreter und einen ggfs. bei Vertragsbeendigung zu zahlenden Handelsvertreterausgleich als Neukunden zu gelten haben.

Ein vertraglicher Anspruch gegen den vertretenen Unternehmer auf (teilweise) Erstattung der geleisteten Zahlung kann sich aber bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ergeben, wenn die Parteien beim Abschluss des Handelsvertretervertrages von einer Vertragsdauer ausgingen, die es dem Handelsvertreter ermöglicht hätte, den als Abfindung gezahlten Betrag ganz oder teilweise durch Provisionseinnahmen auszugleichen, BGH v. 10.05.1984, NJW 1985, S. 58.

Um den Handelsvertreter gegenüber der Ausgleichsübernahme zu schützen, sollte in den Handelsvertretervertrag eine Klausel aufgenommen werden, dass die vom Vorgänger übernommenen Altkunden bei Vertragsende als neue Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB gelten.

(d) Langlebige Wirtschaftsgüter

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist das Bestehen einer nutzbaren Geschäftsverbindung mit Unternehmervorteilen im Sinne des § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB zu bejahen, wenn innerhalb eines überschaubaren, in seiner Entwicklung noch abschätzbaren Zeitraums Nachbestellungen der vom Handelsvertreter geworbenen Kunden zu erwarten sind.

Welche Zeitspanne dabei im Einzelfall zugrunde zu legen ist, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Eine generelle zeitliche Begrenzung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Sie wäre auch nicht mit dem Sinn und Zweck des Handelsvertreterausgleichs zu vereinbaren, der darin liegt, dem Handelsvertreter für einen auf seine Leistung zurückzuführenden Vorteil des Unternehmers eine Gegenleistung zu verschaffen.

Für die Annahme einer Geschäftsverbindung mit Unternehmervorteilen ist mithin die Zeitspanne maßgebend, innerhalb derer normalerweise noch mit Folgeaufträgen der vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden gerechnet werden kann. Im Falle des Vertriebs von Waren bestimmt sich dieser Zeitraum unter anderem danach, wie häufig sich ein Neubedarf einstellt. Lassen die vertriebenen Artikel aufgrund ihrer Zweckbestimmung und ihrer Langlebigkeit in der Regel nur eine einmalige Anschaffung erwarten, so kann von keiner – für den Geschäftsherrn in absehbarer Zeit – weiterhin nutzbaren Geschäftsverbindung gesprochen werden. Andererseits steht der Entstehung einer Geschäftsverbindung mit Unternehmervorteilen aber nicht von vornherein entgegen, dass Nachbestellungen infolge der Lebensdauer eines Erzeugnisses erst nach einer längeren, auch mehrjährigen Zeitspanne in Betracht kommen, BGH v. 25.10.1984, BB 1985, S. 291.

(e)      Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Handelsvertreter geschäftliche Beziehungen zwischen neuen Kunden und dem Unternehmer hergestellt hat, obliegt dem Handelsvertreter. Der Handelsvertreter braucht nicht substantiiert vorzutragen, dass der Unternehmer vor Vertragsbeginn keine Geschäftsbeziehungen zu den geworbenen Kunden unterhielt. Dem Unternehmer obliegt vielmehr die Pflicht, substantiiert darzulegen, dass er mit den einzelnen Kunden vor Vertragsbeginn bereits Geschäfte, und zwar auch in welcher Höhe, getätigt hatte, BGH VIII ZR 19/99 vom 12.01.2000, NJW 2000, S. 1413.

Hat der Handelsvertreter unwiderlegt die Neukundenwerbung dargetan, so spricht eine – allerdings widerlegbare – Vermutung dafür, dass die hergestellten Geschäftsverbindungen auch nach der Vertragsbeendigung weiter bestehen werden, BGH v. 25.10.1984, BB 1985, S. 291.

  1. Unternehmervorteile, Billigkeit – „Rohausgleich“

Das Gesetz verlangt, dass dem Unternehmer nach der Vertragsbeendigung durch die von dem Handelsvertreter neu für das Unternehmen geworbenen Kunden erhebliche Vorteile verbleiben.

Worin diese Vorteile bestehen müssen, ist nicht festgelegt. Dies können Provisionen sein, die der Unternehmer aufgrund der Vertragsbeendigung nicht mehr an den Handelsvertreter zu zahlen hat. Es kann aber auch ein Kaufpreis sein, den der Unternehmer für den Verkauf seines Unternehmens, die Marke oder den Kundenstamm von einem Käufer bekommen hat.

Die Vorteile des Unternehmers nach Vertragsende, von deren Höhe die Bemessung des Handelsvertreterausgleichs des Handelsvertreters abhängt, sind nach der objektiven Sachlage zu ermitteln. Hierbei ist der zu erwartende Stammkundenumsatz vorbehaltlich verlässlicher Anhaltspunkte nach den Verhältnissen während der Vertragszeit zu schätzen. Die tatsächliche Entwicklung nach Vertragsende spielt dabei keine Rolle, BGH v. 06.08.1997, NJW 1998, S. 66.

Bei der Bemessung der Unternehmervorteile bzw. Provisionsverluste des Handelsvertreters ist in der Regel von einer Zukunftszeitspanne von vier bis sechs Jahren auszugehen.

Der Zeitraum für die beim Handelsvertreterausgleich anzustellende Prognose für die dem Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrages entstandenen Provisionsverluste ist gesetzlich weder festgelegt noch beschränkt. Es muss sich nur um eine überschaubare, in ihrer Entwicklung noch einschätzbare Zeitspanne handeln. Ein Zeitraum von vier Jahren für die Vorteils- und Verlustprognose braucht, insbesondere bei langwährenden Vertragsverhältnissen, nicht unangemessen zu sein, BGH v. 28.06.1973, BB 1973, S. 1092.

Berechnungsgröße für die Zukunftsprognose sind die Provisionseinnahmen des Handelsvertreters im letzten Vertragsjahr, OLG Nürnberg v. 03.11.1982, HVR Nr. 571.

Hierbei ist jedoch nur der Teil der Vergütung des Handelsvertreters zu berücksichtigen, der für seine werbende Tätigkeit gezahlt wird. Vergütungs- (Provisions-)Anteile für eine Lagerhaltung, Inkasso und Auslieferung blieben als verwaltende Tätigkeit des Handelsvertreters früher außer Ansatz. Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH gilt dieser Grundsatz im Tankstellengeschäft allenfalls im Hinblick auf das Inkasso. Ein Tankstellenhalter, der keine Lagerhaltung und keine Auslieferung betreibt, kann keinen Kundenstamm schaffen. Kein Kunde würde allein die Vermittlungstätigkeit des Tankstellenhalters in Anspruch nehmen; im Vordergrund steht vielmehr die sofortige Verfügbarkeit der gewünschten Kraftstoffmenge, die nur durch Lagerhaltung und Auslieferung an der Tankstelle gewährleistet werden kann, BGH v. 06.08.1997, NJW 1998, S. 66.

Ähnlich dürfte es sich in der Textilbranche verhalten, wenn der Handelsvertreter für den Unternehmer ein Lager unterhält und aus diesem sogenannte Sofort-Ware verkauft.

(a) In der Praxis hat sich folgende Rohausgleichsberechnung als gefestigt herausgebildet:

Die Jahresprovision des Handelsvertreters des letzten Vertragsjahres wird um einen Abwanderungs- und Abzinsungsfaktor pro Jahr vermindert. Der Abwanderungsfaktor soll den Umstand berücksichtigen, dass ein Teil der Kunden regelmäßig abwandert. Die Höhe ist schwankend und kann im Einzelfall unterschiedlich sein. Da der Handelsvertreter die ihm entgehenden Provisionen beim Fortbestand des Vertragsverhältnisses erst innerhalb von vier Jahren verdient hätte, der Ausgleich jedoch bereits bei Vertragsende fällig ist, muss eine Abzinsung vorgenommen werden.

Ein Faktor von 20 % für die Abwanderungs- und Abzinsungsquote zusammen ist in der Regel eine akzeptable Größe. Hiernach ergibt sich folgende Berechnung:

letzte Jahresprovision 100 ./. 20 % =

  1. Folgejahr 80,00 ./. 20 % =
  2. Folgejahr 64,00 ./. 20 % =
  3. Folgejahr 51,20 ./. 20 % =
  4. Folgejahr 40,96 ./. 20 % =

Rohausgleich         236,16

Sowohl die Abwanderungsquote als auch die Abzinsung sind vom Rohausgleich und nicht von der Jahresdurchschnittsprovision abzuziehen, BGH v. 28.04.1988, NJW RR 1988, S. 1061.

(b)      Ersparte Kosten des Handelsvertreters sind bei der Rohausgleichsberechnung nur dann mindernd zu berücksichtigen, wenn diese besonders hoch sind. Aufgrund der Entwicklungsgeschichte des Gesetzes geht der BGH davon aus, dass nur Kosten, die bestenfalls über 50 % der verdienten Provisionen liegen, besonders hoch sind. Selbst dann sind nur die 50 % übersteigenden Kosten zu berücksichtigen, BGH v. 06.02.1964, DB 1964, S. 400.

Selbst wenn der Handelsvertreter Verluste mit seiner Handelsvertretung gemacht hat, schließt dieser Umstand einen Ausgleichsanspruch nicht aus, BGH v. 12.02.2003, NJW 2003, S. 821 (825).

(c)      Nach der Ermittlung des sogenannten Rohausgleichs ist zu prüfen, ob die Zahlung der Billigkeit gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB entspricht.

Der Billigkeitsgesichtspunkt kann nicht zu einer Erhöhung des Rohausgleichs führen, da zuvor die Voraussetzungen des Anspruchs nach § 89b Abs. 1 Nrn. 1 – 3 HGB geprüft werden müssen. Faktisch führt die Billigkeit allenfalls zu einer Verminderung des Rohausgleichs, BGH v. 17.10.1984, HVR Nr. 594.

Seit August 2009 sind die Provisionsverluste des Handelsvertreters, die dieser dadurch erleidet, dass das Vertragsverhältnis nicht fortgeführt wird, durch eine Gesetzesänderung des § 89b HGB nur noch ein Billigkeitskriterium. Dadurch schließen Einmal- oder Abschlussprovisionen den Handelsvertreterausgleich auch im Dienstleistungsbereich (Versicherungen, Serviceverträge etc.) nicht mehr aus.

Wichtigster Billigkeitsgesichtspunkt zu Lasten des Handelsvertreters ist der Vertrieb von Konkurrenzprodukten oder die Aufnahme einer Konkurrenzvertretung durch den Handelsvertreter nach Vertragsende. Sie kann zu einer Reduzierung des Ausgleichs auf null führen.

(d)      Der Höhe nach ist der Handelsvertreterausgleich durch die Jahresdurchschnittsprovision begrenzt. Liegt der nach § 89b Abs. 1 Nrn. 1 – 3 HGB ermittelte Rohausgleich höher als die Jahresdurchschnittsprovision, so erhält der Handelsvertreter den Ausgleich nur in Höhe der Jahresdurchschnittsprovision, BGH v. 27.02.1981, DB 1981, S. 1772.

Ist der Rohausgleich geringer als die Jahresdurchschnittsprovision, so ist allein die Höhe des Rohausgleichs maßgebend.

Die Jahresdurchschnittsprovision errechnet sich nach dem Durchschnitt der Einnahmen des Handelsvertreters aus dem Vertragsverhältnis in den letzten fünf Vertragsjahren, bei einer kürzeren Dauer des Vertragsverhältnisses nach dem Durchschnitt der kürzeren Vertragsdauer.

Der Berechnung des Höchstsatzes sind, anders als bei der Bestimmung der Provisionsverluste (vgl. 3.4.), alle Provisionen und sonstigen Vergütungen zugrunde zu legen, die dem Vertreter für seine Tätigkeit in den in § 89b Abs. 2 HGB genannten Zeiträumen gezahlt worden sind, nicht nur der Teil der Provisionen, der als Vergütung für die eigentliche Abschluss- und Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters anzusehen ist. Unter Provisionen in diesem Sinne, die die Höchstgrenze des Ausgleichs darstellen, sind die Bruttoprovisionen zu verstehen, BGH v. 03.06.1971, NJW 1971, S. 1611.

Provisionen, die der Handelsvertreter für Geschäfte erhält, die vor Vertragsende abgeschlossen wurden, aber erst nach Vertragsende ausgeführt werden, rechnen als sogenannte Überhangsprovision in die Durchschnittsprovision hinein, ohne daß dies Einfluss auf die für die Berechnung der Jahresdurchschnittsprovision zu berücksichtigenden Vertragsjahre hat, BGH v. 23.10.1996, NJW 1997, S. 316.

Wenn auch im ersten Jahr der Fünfjahresberechnung bei der Durchschnittsprovision Überhangprovisionen enthalten sind, müssen diese herausgerechnet werden (s. BGH a.a.O.), was allerdings in der Praxis kaum möglich ist.

Als Bruttoprovision ist die Mehrwertsteuer, die der Handelsvertreter vom Unternehmer erhalten hat, sowohl in die Rohausgleichsberechnung als auch in die Jahresdurchschnittsprovision einzurechnen, BGH v. 28.06.1973, BB 1973, S. 1092.

  1. Unabdingbarkeit

Der Handelsvertreterausgleich ist nach § 89b Abs. 4, Satz 1 HGB im Voraus nicht abdingbar. Diese zwingende Vorschrift wird vom BGH eng ausgelegt.

89b Abs. 4 Satz 1 verbietet nicht nur Abreden, durch die der Handelsvertreterausgleich ganz ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er nur im Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird. Die Vorschrift lässt solche Abreden erst nach Beendigung der vertraglichen Beziehungen zu. Die zwingenden Vorschriften sowohl des § 90a als auch des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB schließen alle entgegenstehenden Vereinbarungen aus, die vor Vertragsende geschlossen werden, weil eine Abgrenzung für deren Anwendung je nachdem, ob Vereinbarungen Monate oder nur noch Wochen oder gar nur wenige Tage vor dem Ablauf des Vertragsverhältnisses getroffen werden, willkürlich wäre. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit muss dem Handelsvertreter der Schutz der zwingenden Gesetzesvorschriften auch dann noch zukommen, wenn eine Vereinbarung erst kurz vor dem Vertragsende zustande gekommen ist, BGH v. 30.12.1970, BB 1970, S. 104.

  1. Geltendmachung, Ausschlussfrist

Der Handelsvertreterausgleich ist nach § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen. Eine besondere Form ist nicht erforderlich. Die Erklärung des Handelsvertreters muss jedoch dem Unternehmer Klarheit darüber verschaffen, ob der Handelsvertreter einen Handelsvertreterausgleich geltend macht. Sie muss eindeutig und unmissverständlich sein. Es handelt sich hierbei um eine Ausschlussfrist, die nicht verlängert werden kann, BGH v. 22.09.1969, DB 1969, S. 2077.

Dr. Dietmar Höffner
Rechtsanwalt,
Liquidator
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Anwalt - Nachtragsliquidator

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist als Nachtragsliquidator und Liquidator tätig.

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Liquidatorenanmeldung bei einer GmbH

§§ 35, 65, 66, 67 GmbHG – Liquidatorenanmeldung bei einer GmbH –

Die Auflösung der GmbH ist von den Geschäftsführern anzumelden, wenn die Eintragung im Handelsregister konstitutiv wirkt, hingegen von den Liquidatoren, wenn der Eintragung nur deklaratorische Wirkung zukommt. .

Offen bleib, ob eine von § 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG Gesamtvertretung für die Geschäftsführer in der Satzung enthaltene abweichende Vertretungsregelung auch für die geborenen Liquidatoren gilt. Die Anmeldepflicht der Liquidatoren besteht auch dann, wenn es sich um geborene Liquidatoren handelt und sich auch die Art ihrer Vertretungsbefugnis nicht geändert hat. Über eine einheitliche Anmeldung kann grundsätzlich nur in vollem Umfang einheitlich entschieden werden; ein Teilvollzug, verbunden mit einer teilweisen Ablehnung der Anmeldung, ist regelmäßig unzulässig.
BayObLG, Beschluss v. 31. 03. 1994 3 Z BR 23/94 -.

Aus den Gründen:

Zur Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft sind nur dann die Geschäftsführer befugt, wenn die Auflösung eine Satzungsanforderung (z. B. wegen § 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) voraussetzt, die erst mit der Eintragung im Handelsregister Wirksamkeit erlangt. In allen anderen Fällen der vertraglichen Auflösung § 60 Abs.1 Nr. 2 GmbHG), in denen, wie hier, die Wirksamkeit bereits mit Beschlussfassung eintritt, wirkt die Eintragung nur deklaratorisch.

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Antragsberechtigung im Nachtragsliquidationsverfahren der GmbH und AG §§ 66 Abs. 5 GmbHG und 273 Abs. 4 AktG

Das Nachtragsliquidationsverfahren

Das Registergericht kann eine gelöschte Gesellschaft (GmbH oder AG) unter engen Voraussetzungen wieder aufleben lassen. Dies sind die Fälle der sogenannten Nachtragsliquidation. Stellt sich heraus, dass die gelöschte Gesellschaft noch Vermögen (weiter Begriff z.B. auch nicht von vorneherein aussichtslose Forderungen) hat oder dass (entsprechen § 273 Abs. 4 AktG) notwendige Abwicklungsmaßnahmen unterlassen wurden, so kann auf Antrag eine Nachtragsliquidation zur Beitreibung dieser Forderungen oder Vornahme des Abwicklungsbedarfs beschlossen werden.

Die Antragsberechtigung

Antragsberechtigt ist jeder Beteiligte. Beteiligte können Gläubiger, Gesellschafter, frühere Liquidatoren und sonstige Dritte sein, die ein rechtliches Interesse an der Nachtragsliquidation glaubhaft machen können. Der Antragsteller muss dem Registergericht die im ursprünglichen Liquidationsverfahren übersehenen, jedenfalls nicht aufgelösten Aktiva der gelöschten Gesellschaft oder den Abwicklungsbedarf glaubhaft machen. Nach einer Entscheidung des OLG Celle (veröffentlicht in GmbHR 1997, S. 752) reichen greifbare Anhaltspunkte für das Bestehen des Anspruchs als Maßstab für die Glaubhaftmachung aus.  Gegebenenfalls muss nachgewiesen werden, dass die Aktiva der gelöschten Gesellschaft größer als die voraussichtlichen Kosten der Nachtragsliquidation sein werden.

Hinsichtlich der Antragsberechtigung besteht bei einigen Registergerichten (z.B. in Thüringen) die Rechtsauffassung, dass nur Gläubiger, Gesellschafter, frühere Liquidatoren berechtigt sind, die Bestellung eines Nachtragsliquidators zu beantragen, nicht aber sonstige „interessierte“ Dirtte. Dies ist falsch.

Der Beteiligte im Nachtragsliquidationsverfahren

Nach der gängigen Literatur (viel spezielle Literatur zur Nachtragsliquidation gibt es allerdings nicht) kann der Antrag von früheren Gesellschaftern, Organmitgliedern, Liquidatoren, Gläubigern oder sonstigen interessierten Dritten gestellt werden, so z.B. Passarge/Torwegge: Die GmbH in der Liquidation, 2. Auflage 2014, § 11 Rn. 658, m.w.N. (Hervorhebung vom Verfasser).

Weiter heißt es bei Passarge/Torwegge:

„Der Antragsteller hat in der Begründung seines Antrags die Voraussetzungen für die Nachtragsliquidation glaubhaft zu machen. Dazu muss er insbesondere substantiiert darlegen, über welche Aktiva die gelöschte Gesellschaft tatsächlich noch verfügt. Bei der Beantragung der Nachtragsliquidation zur Einziehung und anschließende Verteilung von Forderung der Gesellschaft muss die Existenz der konkreten Forderung werden.“

so: Passarge/Torwegge: Die GmbH in der Liquidation, 2. Auflage 2014, § 11 Rn. 659, m.w.N.

In den Gesetzen, insbesondere den §§ 66 Abs. 5 GmbHG, 273 Abs. 4 AktG, – und damit in der Rechtsordnung – wird in erster Linie darauf abgestellt, ob noch verteilungsfähiges Vermögen der Gesellschaft oder sonstiger Abwicklungsbedarf nachgewiesen wird. Für die Person des Antragstellers stellen die beiden Grundlegenden Vorschriften ( §§ 66 Abs. 5 GmbHG, 273 Abs. 4 AktG) lediglich fest, dass es sich um „einen Beteiligten“ handeln soll,  §§ 66 Abs. 5, S. 2 GmbHG. 273 Abs. 4, S. 1  AktG. Der Beteiligte hat daher lediglich sein „Interesse an der Abwicklung“ glaubhaft zu machen. Ein Interesse an der Abwicklung hat jedoch auch derjenige, der einen Vermögensgegenstand aus der (nachgewiesenen) Vermögensmasse herauskaufen will, also auch z.B. ein Grundstückskaufinteressent.

Pflicht zur Bestellung des Nachtragsliquidators

Sodann bestellt das Gericht den Nachtragsliquidator. Bei Vorliegen und Nachweis der o.g. Voraussetzungen hat das Gericht Ermessen nur bezüglich der auszuwählenden Person, nicht jedoch hinsichtlich der Bestellung eines Nachtragsliquidators als solcher, vgl. dazu eingehend: http://ra-hoeffner.com/pflicht-zur-bestellung-eines-nachtragsliquidators-olg-frankfurtm-zur-auswahl-des-nachtragsliquidators/.

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Pflicht zur Bestellung eines Nachtragsliquidators – OLG Frankfurt/M zur Auswahl des Nachtragsliquidators

Einleitung

Das Nachtragsliquidationsverfahren ist ein Stiefkind der juristischen Literatur. Hierzu gibt es u.a. keine geschlossene Darstellung auf Büchermarkt oder in juristischen Zeitschriften. Die Kommentierungen in zu gesetzlichen Grundlagen (insbesondere § 74 GmbHG und § 273 AktG) sind in der Regel sehr dünn und können nur einen ersten Überblick gewähren.

Die Entscheidung: OLG Frankfurt/M, Beschluss vom 14. Oktober 2014, Az. 20 W 288/12

Das OLG Frankfurt am Main hat in einem Beschluss vom 14. Oktober 2014 (zum Az. 20 W 288/12) nun zu einigen Fragen Stellung genommen, über die auch bei den zur Bestellung der Nachtragsliquidatoren zuständigen Amtsgerichten häufig Unklarheit herrscht. In dem Fall ging es insbesondere um folgende Fragen:

  1. Wann muss das Amtsgericht mit der Bestellung eines Nachtragsliquidators das Nachtragsliquidationsverfahren eröffnen?
  2. Wie ist der Nachtragsliquidator auszusuchen?

Hierzu hat das OLG Frankfurt ausgeführt (Originalzitate, jedoch beschränkt auf die allgemein interessierenden Fragen):

Verfahrensart

Bei dem vorliegenden Verfahren auf Bestellung eines Nachtragsliquidators handelt es sich um ein „unternehmensrechtliches Verfahren“ gemäß § 375 Nr. 3 FamFG. Maßgebliche Anspruchsgrundlage für die von der Beschwerdeführerin beantragte Bestellung ist nämlich der auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung entsprechend anwendbare § 273 Absatz 4 Satz 1 AktG, wonach dann, wenn sich nach Abwicklung einer Aktiengesellschaft und nachfolgender Löschung im Handelsregister herausstellt, dass weitere Abwicklungsmaßnahmen notwendig sind, das Gericht auf Antrag eines Beteiligten die bisherigen Abwickler neu zu bestellen oder andere Abwickler zu berufen hat. Die Anwendung von § 66 Absatz 5 GmbHG kommt insoweit nicht in Frage, weil die Gesellschaft nicht wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister gelöscht worden ist, sondern nach entsprechender Anmeldung des Endes der Liquidation gemäß § 74 Absatz 1 GmbHG (vgl. u.a. KG Berlin, Beschluss vom 13.02.2007, Az. 1 W 272/06, zitiert nach juris, Rn. 6; Haas in Baumbach/Hueck, 20. Aufl,. 2013, § 66, Rn. 36; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., 2012, § 74, Rn. 27; Lorscheider in BeckOK GmbHG, Stand 01.06.2014, § 74, Rn. 16; zur entsprechenden Anwendung von § 273 Absatz 4 AktG auf die GmbH auch bereits u.a. BGH, Beschluss vom 23.02.1970, Az. II ZB 5/69, zitiert nach juris, Rn. 15; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.06.1989, Az. 4 W 126/88, in NJW-RR 1990, 100 f.).

Die Beschwerde ist somit gemäß §§ 273 Absatz 5 AktG analog, 402 Absatz 3 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie innerhalb der Monatsfrist des § 63 Absatz 1 FamFG eingelegt worden ist und die weiteren Voraussetzungen von § 59 Absatz 1 und 2 FamFG erfüllt sind, weil die Beschwerdeführerin als Antragstellerin durch die Zurückweisung ihres Antrages auf Bestellung eines Nachtragsliquidators – zu dessen Stellung sie als mögliche Gläubigerin der Gesellschaft auch berechtigt war (vgl. u.a. Heinemann in Keidel, FamFG, 18. Aufl., 2014, § 375, Rn. 63) – möglicherweise auch in ihrem entsprechenden Recht aus § 273 Absatz 5 AktG analog verletzt sein kann (sog. „doppelt relevante Tatsache“, vgl. insoweit Meyer-Holz in Keidel, a.a.O., § 59, Rn. 20 m.w.N. zur Rspr.).

….

Voraussetzung für die Bestellung: Abwicklungsbedarf

Der Senat geht davon aus, dass auch die Führung jedenfalls eines zum Zeitpunkt der Löschung der Gesellschaft bereits rechtshängigen Passivprozesses der Gesellschaft zu deren „weiteren Abwicklungsmaßnahmen“ nach § 273 Absatz 4 Satz 1 AktG analog gehört und bei denen das Gericht der Gesellschaft auf Antrag eines Beteiligten grundsätzlich einen Nachtragsliquidator zu bestellen hat. … Nach § 273 Absatz 4 Satz 1 AktG geht es ausschließlich darum, dass sich „nachträglich“ – also nach Löschung der Gesellschaft und unabhängig von der Frage des Status der Gesellschaft im Hinblick auf diese Löschung – herausstellt, dass „weitere Abwicklungsmaßnahmen nötig sind“. Somit ist bei der Bestellung eines Nachtragsliquidators gerade insbesondere keine Entscheidung darüber zu treffen, wen dieser Nachtragsliquidator vertritt, ob also insbesondere die bisherige Gesellschaft noch fortbesteht oder aber diese durch die erfolgte Registerlöschung konstitutiv erloschen ist, mit der Folge einer Zuordnung von Rechten oder Restvermögen auf eine wie auch immer strukturierte Nachgesellschaft (vgl. hierzu u.a. Hüffer in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., 2011, § 262, Rn. 89 m.w.N.).

Die Voraussetzungen von § 273 Absatz 4 Satz 1 AktG sind jedenfalls erfüllt. Für das Registergericht hat sich erst nach Eintragung der Löschung der Gesellschaft in das Handelsregister herausgestellt, dass noch diese weitere Abwicklungsmaßnahme der Beendigung des zum Löschungszeitpunkt schon rechtshängigen Passivprozesses der Gesellschaft zu erfolgen hat. Dabei ist die Eintragung der Löschung offensichtlich alleine darauf zurückzuführen, dass das Registergericht zum Löschungszeitpunkt von den ehemaligen Liquidatoren nicht über diesen rechtshängigen Prozess informiert worden war; jedenfalls enthält die entsprechende Anmeldung von B vom 17.08.2006 keinen derartigen Hinweis.

Rechtsschutzbedürfnis: Beschluss des KG Berlin vom 13.02.2007

Soweit demgegenüber die Richterin am Amtsgericht vorliegend tragend zur Begründung der angefochtenen Entscheidung auf den oben bereits zitierten Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 13.02.2007 abgestellt hat – und insoweit aus diesem Beschluss zitiert hat: „Soll eine bereits im Handelsregister gelöschte GmbH im Klagewege auf Zahlung in Geld in Anspruch genommen werden, so ist nicht erkennbar, welcher schutzwürdige Vorteil erstrebt wird, wenn ausreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Vermögen der GmbHG und damit eine Vollstreckungsmöglichkeit im Falle des Obsiegens fehlen.“ –, ist zunächst schon davon auszugehen, dass die Entscheidung des Kammergerichts den vorliegenden Fall eines bereits zum Zeitpunkt der Eintragung des Erlöschens der Gesellschaft rechtshängigen Passivprozess nicht erfasst. Aufgrund des veröffentlichten Beschlusstextes muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass im dortigen Fall nur eine spätere Prozessführung möglicherweise ins Auge gefasst war. Lediglich insoweit können also die von der Richterin am Amtsgericht zitierten Ausführungen des Kammergerichts verstanden werden, was sich auch mit der Wortwahl im veröffentlichten Beschluss – „soll eine bereits … gelöschte GmbHG im Klageweg auf Zahlung … in Anspruch genommen werden“ – deckt. Für diesen Fall einer erst nach Eintragung des Erlöschens der Gesellschaft beabsichtigten Klageerhebung, bei der ein Anspruch aus dem Vermögen der Gesellschaft erfüllt werden müsste, weist das Kammergericht Berlin allerdings zu Recht darauf hin, dass es dann an dem notwendigen Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Bestellung eines Nachtragsliquidators fehlt, wenn Anhaltspunkte für vorhandenes Vermögen der Gesellschaft nicht bestehen (so u.a. auch Haas, a.a.O, § 74, Rn. 19 m.w.N.). Ein derartiger Fall kann nicht anders liegen, als grundsätzlich die sonstigen Fälle einer Nachtragliquidation, in denen das Vorhandensein von Vermögen der Gesellschaft konkret vorgetragen sein muss (vgl. insoweit bereits Senat, Beschluss vom 27.06.2005, Az. 20 W 458/04, zitiert nach juris Rn, 6, 7 u. 8). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn es etwa um die Mitwirkung bei Handlungen und Erklärungen geht, die ein Vermögen der Gesellschaft nicht erfordern (z.B. erforderliche Erteilung eines Arbeitszeugnisses; Zustimmung zur Löschung einer im Grundbuch eingetragenen, nicht mehr valutierenden Hypothek etc.) oder eben um die hier vorliegende abschließende Abwicklung eines bereits rechtshängigen Passivprozesses der Gesellschaft.

Passive Parteifähigkeit der gelöschten Gesellschaft

Aber auch über die von der Richterin am Amtsgericht gegebene Begründung hinaus steht somit der Bestellung eines Nachtragsliquidators vorliegend nicht entgegen, dass der hier maßgebliche Zivilprozess vor dem Amtsgericht Offenbach am Main alleine durch die Löschung der Gesellschaft mangels Parteifähigkeit der Gesellschaft beendet worden wäre. Für die passive Parteifähigkeit einer Gesellschaft nach Löschung soll nach dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 25.10.2010, Az. II ZR 115/09, zitiert nach juris m.w.N.) nämlich die substantiierte Behauptung des Klägers genügen, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden bzw. die bloße Behauptung, dass die Gesellschaft noch irgendwelche Ansprüche habe (Urteil vom 29.09.1967, Az. V ZR 40/66; so auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.10.1978, Az. 20 W 751/78, jeweils zitiert nach Beck-online).

Verjährung der Schadenersatzansprüche

Weiterhin kommt es auch schon deswegen nicht darauf an, ob eine – im Zivilprozess bislang noch nicht einmal als Einrede erhobene – Verjährung des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadensersatzanspruches gegenüber der Gesellschaft eingetreten ist – was in der Sache außerdem schon deswegen fraglich sein dürfte, weil nicht zu erkennen ist, dass jedenfalls mögliche sogenannte „Sekundäransprüche“ der Beschwerdeführerin gegen die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Klagezustellung bereits verjährt gewesen sind (vgl. zum „Sekundäranspruch“ und zur Frage der Verjährung im Hinblick auf die Übergangsregelungen nach Aufhebung von § 68 StBerG allgemein Kleemann, in Kuhls u.a., Kommentar zum Steuerberatergesetz, 3. Aufl. 2012, § 68, Rn 1 – 9 m.w.N.) –, weil im Fall einer Klageabweisung wegen Verjährung gerade der noch abzuwickelnde Kostenerstattungsanspruch der Gesellschaft entstehen würde.

Hinzu kommt, dass der Gläubiger als Antragsteller im Verfahren auf Bestellung eines Nachtragsliquidators seinen eigenen Anspruch gegen die Gesellschaft nur glaubhaft machen muss und die Frage, ob er wirklich besteht, alleine vom Prozessgericht zu entscheiden ist (vgl. Altmeppen, a.a.O., § 74, Rn. 24).

§ 86 ZPO

Der Bestellung eines Nachtragsliquidators steht weiterhin zum einen § 86 ZPO nicht entgegen. Zwar hat die Löschung einer Gesellschaft auf die Wirksamkeit der von ihr erteilten Prozessvollmacht keinen Einfluss (vgl. u.a. BGHZ 121, 263). Selbst wenn in einem derartigen Fall bei demnach fortbestehender Prozessfähigkeit der gelöschten Gesellschaft im Hinblick auf die somit gewährleistete Prozessführung durch die Gesellschaft kein Raum für die Bestellung eines Nachtragsliquidators ist (so u.a. Senat vom 27.06.2005, a.a.O., Rn. 10, und BayObLG, Beschluss vom 21.07.2004, Az. 3Z BR 130/04, zitiert nach juris, Rn. 10), kann dies vorliegend nicht zu einer Zurückweisung des Antrages führen. Grund hierfür ist, dass die gegebenenfalls der X Rechtsanwaltsgesellschaft mbH im Rahmen des Prozessverfahrens vor dem Amtsgerichts Offenbach erteilte Prozessvollmacht schon deswegen nicht mehr ausgeübt werden kann, da diese Rechtsanwaltsgesellschaft selbst nach Durchführung der Liquidation am …2010 aus dem Handelsregister gelöscht worden ist.

Ergebnis des OLG Frankfurt/M und Anweisungen an die Amtsrichterin

Die Richterin am Amtsgericht hat somit den Antrag der Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Unrecht zurückgewiesen, was zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geführt hat.

Da die Richterin am Amtsgericht aufgrund der von ihr vertretenen Rechtsauffassung bislang ein Auswahlverfahren hinsichtlich der Person des zu bestellenden Nachtragsliquidators nicht durchgeführt hat, wird das Amtsgericht – dort zuständig nach § 17 Nr. 2 c RPflG jedoch der Rechtspfleger (vgl. auch Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl., Rn. 1153) – dieses nunmehr nachzuholen haben.

Dabei wird das Amtsgericht jedoch insbesondere zu beachten haben, dass die Auswahl der Person des Nachtragsliquidators – bei der es sich nach der gesetzlichen Regelung des § 273 Absatz 4 AktG analog grundsätzlich auch um einen bisherigen Abwickler handeln kann – pflichtgemäßem Ermessen des Amtsgerichts unterliegt (vgl. u.a. Koch in Hüffer, AktG, 11. Aufl., 2014, § 273, Rn. 16 m.w.N. z. Rspr.).

Insoweit wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass über die Person des von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen E bislang – außer der von ihm abgegebenen Versicherung nach § 6 Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 und Satz 3 GmbHG, die allerdings mangels Angabe von § 6 Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 GmbHG und mangels Angabe des in Bezug genommenen Gesetzes nicht vollständig ist (vgl. § 66 Absatz 4 GmbHG analog) – nichts bekannt ist, was für die Frage seiner Eignung als Nachtragsliquidator erheblich ist, insbesondere nicht, in welchem Verhältnis er zur Beschwerdeführerin steht. Somit kann derzeit hinsichtlich seiner Person auch ein Interessenkonflikt nicht ausgeschlossen werden. Das Amtsgericht wird insbesondere aber auch zu prüfen haben, ob vorliegend ebenfalls die Bestellung einer der zuvor als Liquidatoren im Handelsregisterblatt der Gesellschaft eingetragenen Herren B und D in Frage kommt, was allerdings im Hinblick auf das erforderliche Einverständnis mit der Bestellung zum Nachtragsliquidator, die nicht gegen den Willen einer Person zulässig ist (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 07.05.2008, Az. 31 Wx 28/08, zitiert nach juris), deren vorherige Anhörung im weiteren Verfahren voraussetzt.

Ohne eine derartige Anhörung sowie auch einer Anhörung der bisherigen einzigen Gesellschafterin der Gesellschaft ist aber auch insgesamt eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung hinsichtlich der zu bestellenden Person nicht möglich, jedenfalls soweit die bisherige Gesellschafterin und die bisherigen Liquidatoren ohne Weiteres tatsächlich angehört werden können.

Letzteres gilt unabhängig davon, ob der gelöschten Gesellschaft – die nach streitiger Auffassung trotz der möglicherweise mit der Anmeldung der Beendigung der Liquidation verbundenen Amtsniederlegung beider ehemaliger einzelvertretungsberechtigten Liquidatoren im Verfahren auf Bestellung eines Nachtragsliquidators durch diese vertreten sein soll (u.a. Koch a.a.O., Rn. 20, m.w.N., ohne allerdings auf das Problem der möglicherweise vorliegenden konkludenten Amtsniederlegung einzugehen) – ein Beschwerderecht gegen die entsprechende Bestellung eines Nachtragsliquidators zusteht und/oder deren Gesellschafterin jedenfalls in dem vorliegenden Verfahren mit vermögensrechtlichem Bezug ein solches Beschwerderecht hat, was ebenfalls umstritten ist (so KG Berlin, Beschluss vom 30.08.2005, Az. 1 W 25/04, zitiert nach juris, Rn. 7, 8 m.w.N. auch zur Gegenansicht; wohl auch BayObLG, Beschluss vom 02.08.1995, Az. 3Z BR 143/95, zitiert nach juris, Rn. 9, 10, 11; a.A. u.a. OLG Koblenz, Urteil vom 09.03.2007, Az. 8 U 228/06, Rn. 20, ohne weitere Begründung).

Anwalt - Nachtragsliquidator

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist als Nachtragsliquidator und Liquidator tätig.

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Zur inkongruenten Deckung bei Befriedi­gung des Gläubigers aus einer erfüllungshal­ber abgetretenen Forderung

Anwalt - Nachtragsliquidator

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist als Nachtragsliquidator und Liquidator tätig.

BGH 19.12.2013, IX ZR 127/11:

Tritt ein Schuldner eine Forderung an den Gläubiger ab und soll sich der Gläubiger nach dem Willen der Parteien aus der abgetretenen Forderung befriedigen, handelt es sich in der Regel um eine Leistung erfüllungshalber. Erlangt der Gläubiger aus einer erfüllungs­halber abgetretenen Forderung Befriedigung, handelt es sich um eine inkongruente De­ckung, wenn die Abtretung ihrerseits anfechtbar ist.

Der Sachverhalt:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 30.6. am 20.8.2008 eröffneten In­solvenzverfahren über das Vermögen der F-GbR (Schuldnerin). Die Schuldnerin betrieb auf vom Beklagten gepachteten Flächen u.a. eine Erdbeerplantage. In dem im November 1998 geschlossenen Pachtvertrag war eine zwanzigjährige Laufzeit vereinbart. Im März 2002 schlossen der Beklagte und die beiden Gesellschafter der Schuldnerin zusammen mit einem weiteren Beteiligten einen Vertrag, mit dem der Beklagte der Schuldnerin ein Darlehen über 230.000 € ausschließlich für betriebliche Zwecke gewährte.

Aufgrund erheblicher Zahlungsrückstände sowohl aus dem Pacht- als auch dem Darle­hensvertrag vereinbarten der Beklagte, die Schuldnerin, deren Gesellschafter und der weitere Beteiligte am 4.5.2007 einen Zahlungsplan, mittels dessen die Rückstände durch Zahlungen der Schuldnerin – zuvörderst auf die Darlehensschuld – abgetragen werden sollten. Die Schuldnerin kam ihren Zahlungspflichten im Jahr 2007 i.H.v. 88.000 € nicht nach. Der Beklagte kündigte am 29.1.2008 die geschlossenen Verträge und berief sich auf sein Pfandrecht aus dem Landpachtvertrag.

Am 10.3.2008 schlossen der Beklagte und die Schuldnerin einen Saisonpachtvertrag für den Zeitraum 11.3. bis 20.7.2008 über die Flächen der Erdbeerplantage. In diesem Ver­trag vereinbarten die Parteien in Nr. 3 unter der Überschrift „Abtretung Erlöse Erdbeerern­te“, dass die Erlöse aus der Erdbeerernte grundsätzlich der Schuldnerin zustehen sollten. Allerdings verpflichtete sich die Schuldnerin, die einen Anlieferungsvertrag mit der L. e.G. schließen wollte, die Abnehmerin der Erdbeeren anzuhalten, an elf Abrechnungstermi­nen jeweils 10.900 € einzubehalten und direkt an den Beklagten auszuzahlen. Die Zahlun­gen der Abnehmerin an den Beklagten sollten vorrangig auf die rückständige Darlehens­schuld angerechnet werden. Aus dem Verkauf der Erdbeeren erhielt der Beklagte am 18.6.2008 einen Betrag i.H.v. rd. 23.000 €. Der Kläger verlangt diesen Betrag unter dem Gesichtspunkt der Deckungsanfechtung zurück.

LG und OLG wiesen die Klage ab. Auf die Revision des Klägers hob der BGH das Beru­fungsurteil auf und gab der Klage statt.

Die Gründe:

Die Zahlung der Abnehmerin der Erdbeeren an den Beklagten in Höhe von 23.368,90 € hat zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung geführt.

Es fehlt regelmäßig an einer Gläubigerbenachteiligung, wenn sich ein Gläubiger aufgrund eines insolvenzfesten Absonderungsrechts befriedigt oder der Schuldner das Absonde­rungsrecht durch Zahlung ablöst. Denn Rechtshandlungen, die ausschließlich schuldner­fremdes Vermögen betreffen, wirken sich nicht auf die Insolvenzmasse und damit die Be­friedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger aus. Als gesetzliches Pfandrecht be­gründet auch das Verpächterpfandrecht aus § 592 BGB ein Absonderungsrecht (§ 50 Abs. 1 InsO). Durch die Zahlung i.H.v. rd. 23.000 € war nicht ausschließlich schuldner­fremdes Vermögen betroffen. Weder hat sich der Beklagte aus einem Verpächterpfand­recht befriedigt noch hat die Schuldnerin ein solches durch Zahlung abgelöst. Im maß­geblichen Zeitpunkt war das Pfandrecht bereits erloschen.

Die Zahlung hat der Beklagte durch die Abnehmerin der Erdbeeren erlangt, und zwar aus dem durch den Saisonpachtvertrag vom 10.3.2008 abgetretenen Recht der Schuldnerin. Nach den in diesem Vertrag getroffenen Regelungen ist die Abtretung der Ansprüche aus dem Verkauf der Erdbeeren als Leistung erfüllungshalber zunächst auf die Darlehens­forderung und sodann die Pachtforderungen aus dem früheren Pachtvertrag anzusehen. Tritt ein Schuldner einen Anspruch an den Gläubiger ab, gilt die Auslegungsregel des § 364 Abs. 2 BGB zwar nicht unmittelbar. Im Allgemeinen ist aber eine Leistung erfüllungs­halber anzunehmen, weil der Gläubiger regelmäßig nicht bereit sein wird, das Bonitätsri­siko (§ 365 BGB) zu tragen. Dies gilt vorliegend besonders, denn die Abtretung bezog sich auf künftige Forderungen aus einem noch gar nicht geschlossenen Vertrag.

Im Falle einer Leistung erfüllungshalber erlischt das Schuldverhältnis erst, wenn der Gläu­biger sich aus dem Geleisteten befriedigt. Zuvor kann demnach auch ein Verpächter­pfandrecht, das die zu befriedigende Forderung sichert, nicht abgelöst werden. Als der Beklagte am 18.6.2008 Befriedigung erlangt hat, war das Verpächterpfandrecht an den veräußerten Erdbeeren bereits erloschen (§ 592 S. 4, § 562a S. 1 BGB). Die Erdbeeren waren geerntet und zum Zwecke der Veräußerung von den gepachteten Flächen entfernt worden. Weil das Verpächterpfandrecht bereits erloschen war, ist es unerheblich, ob die in Rede stehenden Forderungen aus dem früheren Pachtvertrag und dem Darlehensver­trag durch ein solches gesichert waren.

Der objektiven Gläubigerbenachteiligung steht auch nicht die mit dem Saisonpachtver­trag erfolgte Abtretung der Ansprüche aus der Veräußerung der Erdbeeren entgegen. Diese ist gem. § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Auf die erfüllungshalber erfolgte Abtretung der Ansprüche aus der Veräußerung der Erdbeeren hatte der Beklagte keinen Anspruch. Sie stellt daher eine inkongruente Deckung dar. Aus Sicht des Beklagten bestand ange­sichts der Zahlungsprobleme der Schuldnerin unstreitig auch Anlass zu Zweifeln an de­ren Liquidität. Auch die übrigen Voraussetzungen des von dem Kläger geltend gemach­ten Rückgewähranspruchs liegen vor (§ 143 Abs. 1 S. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die Zah­lung der Abnehmerin der Erdbeeren an den Beklagten erfolgte am 18.6.2008 und damit im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Sie war inkon­gruent, weil nach den vorstehenden Ausführungen auch die Abtretung in dem Saison­pachtvertrag anfechtbar war und deshalb das Forderungsrecht des Beklagten nicht in­solvenzfest begründet wurde.

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Liquidatoren lösen im Auftrag der Gesellschafter einer werbenden GmbH auf, wickeln sie ab und beenden sie

Um eine werbende GmbH rechtlich korrekt zu beenden genügt es nicht, den Geschäftsbetrieb einzustellen oder die Erlaubnis für den Geschäftsbetrieb entzogen zu bekommen. Bis zur Löschung im Handelregister muss die GmbH folgende Stadien durchlaufen:

  1. Die Auflösung  (§ 60 GmbHG) und die Abwicklung beziehungsweise Liquidation (§§ 66ff. GmbHG) und
  2. die Löschung.

Auflösung und Liquidation der GmbH erfolgen in der Regel in folgenden Schritten:

  1. Schriftlicher Gesellschafterbeschluss, mit dem gleichzeitig auch der Liquidator bestellt wird.
  2. Dieser Gesellschafterbeschluss wird mit öffentlich beglaubigter Unterschrift der Gesellschafter oder des Geschäftsführers beim Amtsgericht eingereicht.
  3. Der zu bestellende Liquidator erklärt sich zur Übernahme des Amts bereit und versichert, dass in seiner Person keine Bestellungshindernisse vorliegen.
  4. Die Auflösung und Liquidation muss dann im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht werden.
  5. Erst nach Beendigung der Liquidation, frühestens nach einem Jahr nach der Veröffentlichung, kann dann die Löschung im Handelsregister angemeldet werden.

Im Einzelnen:

Die Auflösung

Die Auflösung wird meistens durch den Beschluss der Gesellschafter vollzogen. Die übrigen Auflösungsgründe sind in § 60 GmbHG genannt. Es ist eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen erforderlich, soweit der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt.

Der Auflösungsbeschluss ist formal gültig gemäß § 48 GmbHG. Er sollte eindeutig sein und ist sofort wirksam, sofern nicht ein Wirksamkeitsdatum in der Zukunft vereinbart ist.

Mit der Auflösung der Gesellschaft erlischt die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer!

Gleichzeitig mit dem Auflösungsbeschluss ist deswegen auch über die Person(en) des Liquidators oder der Liquidatoren zu beschließen. In der Regel werden die bei der Auflösung amtierenden Geschäftsführer zu Liquidatoren bestimmt (vergleiche § 66 Abs.1 GmbHG), es sei denn, im Gesellschaftsvertrag ist festgelegt oder die Gesellschafter haben beschlossen, andere Personen zu bestimmen.

Alternativ kann bedacht werden: Dies gilt nicht, wenn die GmbH wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht werden muss. In diesem Fall gibt es nichts zu liquidieren.

Anmeldung

Anmeldung der Auflösung

Die Auflösung der Gesellschaft ist sodann gemäß § 65 Abs.1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung muss schriftlich abgefasst. Die Unterschrift des Erklärenden muss ein Notar beglaubigen (öffentliche Beglaubigung).

Das Gesetz verlangt zwar nicht vor, zum Nachweis der Auflösung, Urkunden beizufügen. Da der Vorgang aber so bedeutend ist, verlässt sich das Registergericht nicht auf die bloße Erklärung der Liquidatoren. Das Gericht wird die Vorlage dieser Nachweise verlangen. In der Anmeldung ist daher der Gesellschafterbeschluss als Anlage einzureichen.

Anmeldung der Liquidatoren

Weiterhin müssen sie die Liquidatoren der Gesellschaft in das Handelsregister anmelden (§ 67 GmbHG). Diese Anmeldung sollten Sie zweckmäßiger Weise zusammen mit der Anmeldung der Auflösung vornehmen.

Versicherung der Liquidatoren

Die Liquidatoren müssen bei der Anmeldung im Handelsregister gemäß § 67 Abs.3 GmbHG versichern, dass gegen ihre Bestellung keine straf-, gewerbe- oder berufsrechtlichen Gründe sprechen. Diese Pflicht gilt auch dann, wenn die bisherigen Geschäftsführer zu Liquidatoren ernannt werden.

Die Aufgabe des Liquidators: Die Abwicklung beziehungsweise Liquidation

Die Liquidatoren wickeln in der Folge die aufgelöste GmbH ab. Im Rahmen der Abwicklung beziehungsweise Liquidation der GmbH nach § 72 GmbHG wird das Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter verteilt. Die Liquidatoren:

  1. übernehmen mit ihrer Eintragung ins Handelsregister die Vertretung der GmbH nach außen;
  2. sind für die ordnungsgemäße Abwicklung der GmbH verantwortlich. Ihre wichtigsten Pflichten sind in den §§ 70 – 73 GmbHG geregelt.

Pflichten / Tätigkeiten der Liquidatoren:

  • Vertretung der Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich;
  • Beenden der laufenden Geschäfte;
  • Befriedigung der Gläubiger (Erfüllung der Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft);
  • Einziehung der Forderungen;
  • Liquidierung (In-Geld-Umzusetzen) des Vermögens;
  • Zeichnung unter Verwendung der Firma mit Liquidationszusatz (X-GmbH in Liquidation, beziehungsweise X-GmbH i.L.);
  • Rechnungslegung;
  • Die Liquidatoren müssen mit dem so genannten Gläubigeraufruf die Auflösung bekannt machen und dabei die Gläubiger auffordern, sich bei der Gesellschaft zu melden. Die Bekanntmachung muss in den im Gesellschaftsvertrag genannten Blättern – auf jeden Fall aber auch im e-bundesanzeiger – erscheinen. Mit dem Aufruf beginnt das so genannte Sperrjahr. Vor Ablauf dieses Jahres ist die Verteilung des Vermögens auf die Gesellschafter nicht möglich.

Gläubigerbefriedigung/Vermögensverteilung

Die Die Versilberung des Vermögens, die Gläubigerbefriedigung und anschließende Vermögensverteilung bilden den Kern der Tätigkeit des Liquidators. Über diese Tätigkeit hat der Liquidator Buch zu führen und zum Ende seiner Tätigkeit Rechnung zu legen. Die einzelnen Bausteine zur Liquidation einer GmbH sind:

Buchführung des Liquidators

Der Liquidator hat ständig eine Vermögensaufstellung zu führen. Zu Beginn seiner Tätigkeit ist das Vermögen der Gesellschaft zu inventarisieren.

Versilberung des Vermögens

Tätigkeiten im Einzelnen

Die Tätigkeiten zur Versilberung des Vermögens entsprechen der Tätigkeit eines Insolvenzverwalters. Hierzu zählen:

  • Einziehung der Forderungen
  • Ggf. laufende Geschäftstätigkeit zur Steigerung des Liquidationserlöses
  • Verkauf der Grundstücke und sonstigen beweglichen, materillen oder immateriellen Gegenstände.

Buchführungspflicht

Als Bestandteil der Buchführungspflicht gilt dabei: Im Zuge der Versilberung des Vermögens hat der Liquidator die Vermögensaufstellung ständig zu aktualisieren.

Gläubigeraufruf

Gläubiger melden ihre Forderungen nach Aufruf des Liquidators bei diesem an. Dem Gläubigeraufruf folgt das Sperrjahr. Gleichzeitig hat der Liquidator eine Gläubigerliste zu führen.

Insolvenzantragspflicht gilt auch für den Liquidator

Bevor Vermögen an die Gesellschafter verteilt werden darf ist anhand der Buchführung zu prüfen, ob der Liquidationserlös zur Befriedigung der Gläubiger ausreicht.

Vor Erlösverteilung hat der Liquidator eine Gläubigerliste zu erstellen und zu führen. Anhand einer Gegenüberstellung des Vermögensverzeichnisses mit der Gläubigertabelle ist festzustellen, ob die Liquidationsgesellschaft überschuldet, Tatbestand der Überschuldung, § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG:

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

oder gar zahlungsunfähig, Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO:

„Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.“

ist.

Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages (entsprechend der Pflicht des GmbH-Geschäftsführers) gilt für den Liquidator während der gesamten Dauer des Liquidationsverfahrens fort. § 64 GmbHG bestimmt für den Liquidator die Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung: „Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

Befriedigung der Gläubiger (Erlösverteilung an die Gläubiger

Als nächstes hat der Liquidator die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen.

Auch in diesem Rahmen hat der Liquidator seine Insolvenzantragspflicht im Blick zu haben.

Vermögensverteilung

§ 73 Abs. 1 GmbHG (Sperrjahr) lautet:

„Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.“

Für die zeitlich nachfolgende Vermögensverteilung gilt nach § 72 dann:

„Das Vermögen der Gesellschaft wird unter die Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile verteilt. Durch den Gesellschaftsvertrag kann ein anderes Verhältnis für die Verteilung bestimmt werden.“

Merke: Mit der Vermögensverteilung auf die Gesellschafter ist die Tätigkeit des Liquidators zur Liquidation beendet. Hernach treffen ihn nurmehr Berichtspflichten gegenüber dem Gericht. Zu diesen: Siehe gesonderten Artikel.

Die Löschung

Die Löschung bildet das Ende des gerichtlichen Liquidationsverfahrens. Mit der Löschung der GmbH im Handelsregister ist das Leben der GmbH beendet.

Anmeldung

Das Ende der Liquidation und damit das Erlöschen der GmbH müssen die Liquidatoren zur Eintragung ins Handelsregister anmelden.

Die Anmeldung müssen die Liquidatoren beim Notar unterschreiben und von diesem die Unterschrift beglaubigen lassen.

§ 74 GmbHG bestimmt für den Schluss der Liquidation:

„Ist die Liquidation beendet und die Schlußrechnung gelegt, so haben die Liquidatoren den Schluß der Liquidation zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.“

Die Schlussbilanz ist dem Gericht mit der Anmeldung zu übermitteln.

Aufbewahrungspflicht

Nach dem Ende der Liquidation müssen die Bücher und Schriften der Gesellschaft zehn Jahre lang aufbewahrt werden.

Verfahren beim Auflösungsgrund „Insolvenz“

Zu den Auflösungsgründen gehört neben dem Auflösungsbeschluss der Gesellschafter auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Gemäß § 15a Inso haben der oder die Geschäftsführer die Pflicht, bei Zahlungsunfähigkeit beziehungsweise Überschuldung der Gesellschaft ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Die Abwicklung der Gesellschaft findet in diesem Fall nicht im Wege der oben beschriebenen Liquidation statt, sondern richtet sich nach den Regeln des Insolvenzrechts.

Ich führe rechtliche Beratung zu den Themen

  • Rechtliche Aspekte der Liquidation,
  • Der Liquidator – Stellung, Rechte und Pflichten und Haftung,
  • Die Beteiligten in der Liqudation,
  • Rechtliche Rahmenbedingung: Das gerichtliche Verfahren bei der Liquidation,
  • Honorierung des Liquidators,
  • Vertragsgestaltungen in der Liquidation,
  • Rechnungslegung in der Liquidation,
  • Vermögensausschüttung in der Liquidation,
  • Gläubigerbefriedigung in der Lliquidation,
  • Beendigung der Liqudation.

durch. Falls Sie mit rechtlichen Problemen bei o.g. Themen konfrontiert sind, nehmen Sie Kontakt mit mir auf. Als Rechtsanwalt berate Sie gern.

Rechtsanwalt

Dr. Dietmar Höffner

Zimmerstr. 69

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T: +49(0)30.89542311

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E-Mail: dh (a) kanzlei-hoeffner.de

Web: www.kanzlei-hoeffner.de

Liquidationsmandate übernehme ich gerne – nach vorheriger Absprache – bundesweit. Wenn Sie meine diesbezüglichen Leistungen kennen lernen wollen, nehmen Sie bitte mit mir Kontakt auf.

Ich verweise auch auf ein Merkblatt, dass befreundete Notare verfasst haben: merkblattliquidation

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Gesellschafter und Geschäftsführer wollen eine GmbH liquidieren

Anwalt - Nachtragsliquidator

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist als Nachtragsliquidator und Liquidator tätig.

Ich berate Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidatoren zu den rechtlichen Rahmenbedingungen und den Abläufen zur Liequidierung einer GmbH, ggf. übernehme ich das Amt des Liquidators, in der Regel jedoch erst in der Nachtragsliquidation, wenn sich auf Anhieb kein Gesellschafter oder Geschäftsführer findet, der die Liquidation des verbleibenden Vermögens übernimmt.

Gegen Ende der werbenden GmbH findet sich in der Regel, so lange werthaltiges Vermögen vorhanden ist, eine Person, die die Liquidation der GmbH übernimmt. Ist kein Vermögen vorhanden, haben Geschäftsführer und Gesellschafter ohnehin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Eine Liquidation kommt deswegen – zumindest dem gesetzlichen Leitbild nach, anders: Die Firmenbestatter – nur in Betracht, sofern in der GmbH noch Vermögen vorhanden ist. Dieses wird in der Liquidation versilbert und an die Gesellschafter ausgekehrt. So lange sich die Gesellschafter so weit einig sind, dass eine Person zum Liquidator bestellt wird, so lange dürfte sich aus dem Kreis der Gesellschafter/Geschäftsführer, gegebenenfalls entgeltlich, eine Person bereit finden, das Liquidatorenamt zu übernehmen.

Anders sieht das aus, sofern sich aus vielseitigen Gründen erst hinterher herausstellt, dass die Gesellschaft noch Vermögen hat. In der Regel handelt es sich um die Fälle der Nachtragsliquidation. In diesen Fällen werde ich als Nachtragsliquidator von den Handelsregistern bestellt.

Haben Sie Bedarf an rechtlicher Beratung zu den Themen:

  • Rechtliche Aspekte der Liquidation,
  • Der Liquidator – Stellung, Rechte und Pflichten und Haftung,
  • Die Beteiligten in der Liqudation,
  • Rechtliche Rahmenbedingung: Das gerichtliche Verfahren bei der Liquidation,
  • Honorierung des Liquidators,
  • Vertragsgestaltungen in der Liquidation,
  • Rechnungslegung in der Liquidation,
  • Vermögensausschüttung in der Liquidation,
  • Gläubigerbefriedigung in der Lliquidation,
  • Beendigung der Liqudation.

nehmen Sie Kontakt mir mir auf. Ich berate Sie gern.

Rechtsanwalt

Dr. Dietmar Höffner

Zimmerstr. 69

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Liquidationsmandate übernehme ich gerne – nach vorheriger Absprache – bundesweit. Wenn Sie meine diesbezüglichen Leistungen kennen lernen wollen, nehmen Sie bitte mit mir Kontakt auf.

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Buchführung und Rechnungslegung in der Liquidation

Anwalt
Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Eine Kapitalgesellschaft ist innerhalb wie außerhalb der Liquidation als Handelsgesellschaft gem. §§ 238ff. HGB buchführungspflichtig. Das Bilanzrecht aus dem Handelsgesetzbuch ist auch in der Liquidation anwendbar. Den Liquidator treffen identische Buchführungs- Rechnungslegungspflichten mit einer damit verbundenen Schadensersatzhaftung.

Handelsgesetzbuch
§ 238 Buchführungspflicht

(1) Jeder Kaufmann ist verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. Die Buchführung muß so beschaffen sein, daß sie einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens vermitteln kann. Die Geschäftsvorfälle müssen sich in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen.
(2) Der Kaufmann ist verpflichtet, eine mit der Urschrift übereinstimmende Wiedergabe der abgesandten Handelsbriefe (Kopie, Abdruck, Abschrift oder sonstige Wiedergabe des Wortlauts auf einem Schrift-, Bild- oder anderen Datenträger) zurückzubehalten.

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Amtsniederlegung eines Liquidators

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Der Liquidator kann sein Amt jederzeit ohne Angabe eines wichtigen Grundes niederlegen (Amtsniederlegung des Liquidators). Die Niederlegung ist sofort wirksam. Grundsätzlich ist die Amtsniederlegung gegenüber den Gesellschaftern erklärt werden. Wurde der Liquidator gem. § 66 Abs. 2 GmbHG durch das Gericht bestellt, kann er die Amtsniederlegung gegenüber dem bestellenden Registergericht als auch gegenüber den Gesellschaftern erklären.

Zu GmbHG §§ 66, 74 (Amtsniederlegung eines GmbH-Liquidators) hat das BayObLG, Beschluss vom 13.1.1994 – 3 Z BR 311/93 – entschieden:

  1. Die Amtsniederlegung eines Liquidators ist grundsätzlich sofort wirksam; hierfür muss weder ein wichtiger Grund vorliegen noch behauptet werden.

  2. Der Einmann-Gesellschafter-Liquidator hat eine Amtsniederlegung gegenüber dem Registergericht zu erklären.

  3. Die Anmeldung des Liquidators, dass die Liquidation beendet und die Firma (Gesellschaft) erloschen sei, enthält auch ohne ausdrückliche Erklärung die Niederlegung des Liquidatorenamtes und die Anmeldung von dessen Beendigung. 

Aus dem Tatbestand:

Im Handelsregister sind die X-GmbH i. L. und der Beteiligte als ihr Liquidator eingetragen. Die Anmeldung des Beteiligten vom 6. 8. 1993, er habe das Amt des Liquidators niedergelegt, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 13. 10. 1993 zurückgewiesen. Der hiergegen eingelegten Erinnerung des Anmelders haben Rechtspfleger und Registerrichter nicht abgeholfen. Das Landgericht hat die Erinnerung als Beschwerde behandelt und als unbegründet zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten.

Aus den Gründen

Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen kann der Liquidator sein Amt jederzeit und fristlos niederlegen, wenn die Satzung hierzu keine Regelung enthält. Für eine wirksame Amtsniederlegung ist ein wichtiger Grund nicht erforderlich, auch nicht die Behauptung eines solchen (h.MNachweise: OLG Köln GmbHR 1983, 304; Baumbach/ Hück/Schulze-Osterloh GmbHG 15. Aufl. Rz. 31, Scholz in: Karsten Schmidt (Hrsg.), GmbHG, 7Aufl. Rz.51; Rowedder/Rasner GmbHG 2. Aufl. Rz. 17, Hachenburg/ Hohner GmbHG, 7. Aufl. Rz. 4, je zu § 66; für den vergleichbaren Fall der Amtsniederlegung eines Geschäftsführers BGHZ 121, 25).

Die Amtsniederlegung wird grundsätzlich wirksam, sobald sie dem Erklärungsgegner zugeht. Das sind zunächst die übrigen Liquidatoren. Falls solche nicht vorhanden sind, die Gesellschafter (vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh § 66 Rz. 30 m. w. N.). Ist, wie hier, bei einer Einmann-GmbH der Gesellschafter alleiniger Liquidator, kann er sein Amt nur durch Erklärung gegenüber dem Registergericht niederlegen (vgl. Rowedder/Rasner a.a.0.). In einem solchen Fall kann deshalb die Anmeldung der Amtsniederlegung nicht, wie das Amtsgericht meint, mit der Begründung zurückgewiesen werden, der Liquidator sei hierfür nicht antragsberechtigt.

Die Vorinstanzen haben den nach Aktenlage für die Entscheidung zusätzlich maßgeblichen Sachverhalt weder festgestellt noch gewürdigt. Der Liquidator hat mit notariell beglaubigter Urkunde vom 17. 3. 1993 zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, dass die Liquidation beendet und die Firma erloschen sei. Diese Anmeldung ist am 22. 3. 1993 beim Registergericht eingegangen. Eine solche Anmeldung schlieBt regelmaBig die Niederlegung des Liquidatorenamtes und die Anmeldung von dessen Beendigung in sich (vgl. BGHZ 53, 264/267 = DNotZ 1970, 427; Scholz in: Carsten Schmidt, GmbHG, §67 Rz. 9). In einem solchen Fall bedarf es daher einer besonderen Anmeldung der Beendigung des Liquidatorenamtes selbst dann nicht, wenn die Liquidatoren ihr Amt auch noch ausdrUcklich niedergelegt haben. Deshalb war die besondere Anmeldung der Niederleng des Amtes vom 6. 8. 1993 zwar unschadlich, aber auch unerheblich, da hier die Beendigung des Liquidatorenamtes auch ohne weitere Anmeldung einzutragen ist und eine rmliche Entscheidung ti ber eine solche Anmeldung dann regelmaBig entbehrlich wird (vgl. Hachenburg/Hohner§74 Rz. 30 m. w. N.).

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Liquidatoren der anderen Art: Die Firmenbestatter

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Die Firmenbestatter

Mit diesen Aussagen:

  1. Anstatt Insolvenz anzumelden und dann den lästigen Insolvenzverwalter in meine Bücher reinschauen zu lassen, können Sie Ihre GmbH auch einfach liquidieren!
  2. Haben Sie Angst, weil Sie wegen Insolvenzverschleppung strafbar und gegenüber Gläubigern haftbar sein könnten?
  3. Dann verkaufen Sie Ihre Gesellschaft. Wir übernehmen! Ohne Insolvenzverwalter! Die elegante Methode, eine unangenehme GmbH loszuwerden, ohne dass Ihnen jemand auf die Schliche kommt.

werben die sogenannten „Firmenbestatter“.

Beim sogenannten „Abwicklungsverkauf“ wird die Gesellschaft (GmbH, GmbH & Co. KG, AG…) zum Zwecke der Liquidation an eine sogenannte „Liquidationsgesellschaft“ veräußert. Das Liquidationsverfahren führt die Liquidationsgesellschaft „als professioneller Liquidator“ d.h. Firmenbestatter durch.

Es wird in Anzeigen behauptet, je nach Struktur der Gläubiger und Verbindlichkeiten sei eine „stille“ oder „kalte“ Liquidation eine Möglichkeit, die Beantragung einer Insolvenz zu vermeiden. Es heißt dort z.B. ausdrücklich: „Eine Insolvenz kann durch eine Liquidation vermieden werden.“

Das ist natürlich falsch! Sollte eine GmbH insolvent werden, so haben die Geschäftsführer nach § 17, 18 InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zu beantragen (Antragspflicht). Kommt der Geschäftsführer dieser Verpflichtung nicht nach, macht er sich ggf. gem. § 84 GmbHG strafbar und gem. § 64 GmbHG schadensersatzpflichtig. An diesen bereits entstandenen Verantwortlichkeiten kann auch die Bestellung von Firmenbestattern nichts ändern. Eine seriöse Rechtsberatung kann Sie dazu beraten, wie mit diesen bereits verwirklichten Straf- und Haftungstatbeständen umgegangen werden kann.

Kommt ein Verfahren zur Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen vor den Gutachter, hat dieser zu prüfen, ob etwaige Ansprüche oder etwaiges Vermögen der Gesellschaft vorhanden sind, durch deren Realisierung die voraussichtlichen Kosten des Insolvenzverfahrens getragen werden. Diese spezialisierten Insolvenzverwaltungsbüros spüren in der Regel bereits im Prüfungsverfahren verstecktes Vermögen oder nicht genutztes Vermögen der GmbH auf, um mittels deren Realisierung ihr eigenes Einkommen zu erzielen. Dabei werden heutzutage insbesondere die Ansprüche der Gesellschaft gegen Gesellschafter und Geschäftsführer aus den §§ 64 GmbHG, § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 16ff InsO geprüft. In den Focus geraten dabei auch zunehmend Ansprüche gegen frühere Gesellschafter-Geschäftsführer. Gibt ein Gesellschafter-Geschäftsführer seine GmbH an einen Firmenbestatter ab, so entgeht er der In-Anspruchnahme durch den Insolvenzverwalter keineswegs. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hilft den Insolvenzverwaltern dabei.

Folgende Werbeaussagen der Firmenbestatter findet man nicht selten im Internet:

„Die Liquidation empfiehlt sich auch für Gesellschaften, welche unter Massearmut leiden, aber hohe Rückstellungen gebildet haben oder liquide Mittel anderweitig verhaftet sind (stille Reserven, Bürgschaften, Pensionsansprüche). Die Gesellschaft kann in ein anderes Bundesland sitzverlegt werden, um zum Beispiel regionale Befindlichkeiten, (Veröffentlichung im Bundesanzeiger usw.) zu umgehen. Die Sitzverlegung muss jedoch plausibel und in einem rechtlich sicheren Rahmen erfolgen. Eine Firmenabwicklung sollte geplant und koordiniert vollzogen werden, um eventuelle Verstimmungen seitens der Gläubiger zu vermeiden. Die Liquidation wird am Ende des Verfahrens die Löschung im Handelsregister beinhalten. Das Verfahren ist langjährig etabliert und wird bevorzugt von Unternehmen, welche selbst nicht durch eine Insolvenz oder Liquidation ‚in die Öffentlichkeit gezerrt‘ werden wollen.“

 

Die Liquidation soll nach Aussage der Firmenbestatter folgende Vorteile bieten:

  1. „Ausscheiden des Geschäftsführers
  2. Durchführung des Verfahrens in einem anderen Bundesland möglich
  3. Bonitätserhalt des Alt-Geschäftsführers
  4. Neue Zeit- und Handlungsoptionen
  5. Forderungsminimierung durch Gläubigervergleiche
  6. Vermeidung der Risiken des Insolvenzverfahrens
  7. Gesetzeskonforme Variante für die Liquidierung der Gesellschaft“

Leider sind bis auf Nr. 1 und 2 sämtliche weiter genannten Punkte (oben Nr. 3 – 7) leere Versprechungen. Firmenbestatter können derartiges nicht leisten, da sie nicht dafür sorgen, dass Gläubigerrechte befriedigt werden.

Zum Trost versprechen die Firmenbestatter dann noch:

„Die Liquidatoren werden dann Geschäftsführer und Gesellschafter zusätzlich zum Insolvenzverwalter ‚vornehmen‘. Sollte nämlich der erfolgreiche Abschluss des Liquidationsverfahrens nicht möglich werden, führen die Firmenbestatter die Unternehmensliquidation im vom Gericht eingesetzten Insolvenzverwalter geführten Insolvenzverfahren fort.“

„In jedem Falle sind Sie als Geschäftsführer längst ausgeschieden, so dass die mit dem Insolvenzverfahren einhergehende Ansehens- und Bonitätsbeeinträchtigung vermieden wird. Die Bedingungen und Voraussetzungen für das professionelle und ordentliche Liquidationsverfahren sind vom Gesetzgeber gesetzlich geregelt.“

„Zu beachten bleiben jedoch im Insolvenzverfahren die massiven Gefahren durch die Insolvenzanfechtung.“

 

Firmenbestatter werben in diesem Zusammenhang gerne mit Slogans wie:

 

„Sie möchten Ihre Gesellschaft zum Zwecke der Liquidation verkaufen? Sie möchten die bereits bestehende Liquidation der Gesellschaft übertragen? Gerne. – Wir übernehmen das „Ruder“! Der Verkauf zum Zwecke der Liquidation kann auch als Alternative zum regulären Insolvenzverfahren durchgeführt werden.“

„Der Unterschied zum Insolvenzverfahren besteht darin, dass der Vermögenszugriff und die Abwicklung unter Gesellschafterhoheit bestehen bleibt.“

 

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