Tag Archives: gmbh

BGH: Verjährung der Erstattungsansprüche der GmbH mit Entstehung der Unterbilanz

Vorliegen einer verbotenen Auszahlung zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens; Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter; Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft mit Entstehung einer Unterbilanz

BGH, Urteil, 21.03.2017, II ZR 93/16.

Verfahrensgang:

LG Görlitz – 06.10.2015 – AZ: 1 O 418/14; OLG Dresden – 16.03.2016 – AZ: 13 U 1560/15.

Fundstellen:

BB 2017, 1089; BB 2017, 1362-1364; DB 2017, 1135-1138; DStR 2017, 1218-1221; DStR 2017, 1488; EWiR 2017, 585; GmbHR 2017, 643-646, GmbH-StB 2017, 242-243, GmbH-Stpr. 2017, 316-317, GmbH-Stpr. 2017, 212, GmbH-Stpr. 2017, 276, InsbürO 2017, 386-387; ; JZ 2017, 411; Konzern 2017, 367-369; ; KSI 2017, 181-182; MDR 2017, 711-712; NJW 2017, 9; NJW-RR 2017, 1069-1072; NJW-Spezial 2017, 400-401; NWB 2017, 1790; NWB direkt 2017, 648, NZG 2017, 658-661, NZI 2017, 563-564, StuB 2017, 688, WM 2017, 945-948, WuB 2017, 454-455, ZCG 2017, 164-165, ZInsO 2017, 1112-1115, ZIP 2017, 37-38, ZIP 2017, 971-974, ZNotP 2017, 195-199.

BGH, 21.03.2017 – II ZR 93/16

Amtlicher Leitsatz:

GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2

Eine verbotene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2017 durch die Richter Prof. Dr. Drescher, Wöstmann, Born und Sunder sowie die Richterin Grüneberg
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. mbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Die Beklagten sind Kommanditisten der Schuldnerin und Gesellschafter ihrer Komplementärin.

Zum Betriebsvermögen der Schuldnerin gehörte das Grundstück J. in G. . Dieses war zugunsten der S. Bank mit einer Buchgrundschuld belastet, die zuletzt aufgrund der Zweckerklärung vom 7. Juli 2003 eine Darlehensforderung der Gläubigerin gegen die frühere Beklagte zu 1 sicherte.

Im Juni 2011 kündigte die S. Bank das Darlehen. Nach Insolvenzeröffnung am 6. Dezember 2011 meldete sie eine Forderung von 306.604,92 € zur Tabelle an und verlangte abgesonderte Befriedigung aus der Grundschuld. Am 21. März 2013 gab die Beklagte zu 1 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Kläger verkaufte das Grundstück am 18. Oktober 2013 im Einvernehmen mit der S. Bank für 74.000 €. Davon gelangte ein Kostenbeitrag von 4.998 € zur Insolvenzmasse, 54.876,63 € erhielt die S. Bank und den Restbetrag die Stadt G. .

Der Kläger hat mit seiner am 31. Dezember 2014 eingegangen Klage von der Beklagten zu 1 Zahlung von 54.876,63 € verlangt und hinsichtlich der Beklagten zu 2 bis 4 jeweils die Feststellung begehrt, dass sie verpflichtet seien, jeweils 8.521,53 € bei Ausfall der Beklagten zu 1 zu zahlen und zudem jeweils diesen Betrag bei Ausfall der weiteren Beklagten. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 durch Teilversäumnisurteil zur Zahlung verurteilt und die Klage gegen die Beklagten zu 2 bis 4 abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen, mit der er von den Beklagten zu 2 bis 4 jeweils Zahlung von 8.521,53 € verlangt und die Feststellung ihrer Verpflichtung zur Zahlung dieses Betrags bei Ausfall der weiteren verbliebenen Beklagten beantragt hat. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwar verstoße eine Zahlung der Kommanditgesellschaft an einen Kommanditisten, der zugleich GmbHGesellschafter sei, gegen das Verbot des § 30 GmbHG, wenn sie dazu führe, dass das Vermögen der Komplementär-GmbH nach Abzug der Verbindlichkeiten nicht der Höhe des Stammkapitals entspreche. Der Rückzahlungsanspruch aus § 31 GmbHG stehe der Kommanditgesellschaft zu. Durch die Gewährung der Sicherheit und deren Verwertung sei eine Auszahlung an die Beklagte zu 1 als Gesellschafterin erfolgt. Die Beklagte zu 1 sei als Adressatin des Auszahlungsverbots und zugleich als haftende Empfängerin der verbotenen Auszahlung im Sinne des § 31 GmbHG anzusehen, weil sie vereinbarungsgemäß durch die Verwertung der Sicherheit von ihrer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der S. Bank befreit werden sollte und auch teilweise befreit worden sei.

Es sei aber nicht festzustellen, dass die Auszahlung zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz geführt habe. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Auszahlung gegen das Kapitalerhaltungsgebot verstoße, sei der Moment, in dem die Haftung der Grundschuld für eine allein gegenüber der Beklagten zu 1 bestehende Forderung begründet worden sei. Gewähre die Gesellschaft ihrem Gesellschafter ein Darlehen, werde die Auszahlung des Darlehens als maßgeblicher Zeitpunkt angesehen, zu dem die Vereinbarkeit mit § 30 Abs. 1 GmbHG zu prüfen sei. Für die Stellung einer dinglichen Sicherheit aus dem Vermögen der Gesellschaft für eine Verbindlichkeit eines Gesellschafters könne nichts anderes gelten. Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit entspreche wirtschaftlich der unmittelbaren Finanzierung des Gesellschafters durch ein Gesellschafterdarlehen. Wie die Auszahlung eines Darlehens führe sie zu einem Vermögensabfluss, auch wenn dieser nach § 251 HGB zunächst nur unter der Bilanz auszuweisen sei. Durch sie gehöre der als Sicherheit gewährte Gegenstand sachenrechtlich und insolvenzrechtlich nicht mehr allein der Gesellschaft, sondern stehe vorrangig dem Gläubiger des Gesellschafters zur Verfügung. Dieser sei auch dann nicht an einer Verwertung der Sicherheit gehindert, wenn dies zu einer Unterbilanz der Gesellschaft führe, da er als außenstehender Dritter nicht an die Kapitalerhaltungsvorschriften gebunden sei.

Stelle man demgegenüber nicht auf die Bestellung der Sicherheit, sondern auf den Zeitpunkt der mit Wahrscheinlichkeit drohenden Inanspruchnahme oder der Verwertung ab, könnten regelmäßig weder die Gesellschafter noch der Geschäftsführer absehen, ob sich aus der Bestellung der dinglichen Sicherheit künftig eine verbotene Auszahlung ergeben werde, die zu verhindern nicht mehr in ihrer Macht stehe. Die Gesellschafter und Geschäftsführer zur Vermeidung ihrer Haftung auf die Möglichkeit zu verweisen, bei der Einräumung der Sicherheit eine vertragliche Verwertungsbeschränkung zu vereinbaren, würde die Möglichkeit, Gesellschaftssicherheiten für Gesellschafterverbindlichkeiten zu bestellen, stark einschränken, da der Kreditgeber nicht ohne weiteres bereit sein werde, eine derartige Schwächung der von ihm geforderten Sicherheit hinzunehmen.

Nach dieser Maßgabe sei die Auszahlung hier mit Abschluss der Sicherheitenabrede vom 7. Juli 2003 erfolgt. Da der Kläger zur Vermögenssituation der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt nichts vorgetragen habe, könne nicht beurteilt werden, ob das Stammkapital durch die Auszahlung angegriffen worden sei. Eine später eingetretene Unterbilanz genüge zur Begründung des Erstattungsanspruchs für sich genommen nicht.

Es könne indes dahinstehen, ob die Haftung der Beklagten zu 2 bis 4 nach § 31 Abs. 3 GmbHG begründet worden sei, da der Erstattungsanspruch jedenfalls verjährt sei. Unterstelle man die Entstehung oder Vertiefung einer Bilanz und eine Unterbilanz am 7. Juli 2003, habe die Verjährung des Haftungsanspruchs nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG i.d.F. des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in diesem Zeitpunkt begonnen und wäre am 7. Juli 2008 eingetreten. Eine Hemmung sei nicht ersichtlich. Eine neue Verjährungsfrist habe im späteren Zeitpunkt der Verwertung nicht zu laufen begonnen, da es sich dabei lediglich um die rechtlich nicht selbständig zu beurteilende Auswirkung der ursprünglichen, schon vorher durch die Bestellung der Sicherheit bewirkten Auszahlung handele.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung ist, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27. September 1976 – II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29. September 1977 – II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 – II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25. November 1985 – II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 – II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 – II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10; Urteil vom 9. Dezember 2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 8).

2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass ein Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG gegen die Beklagten zu 2 bis 4 nicht entstanden oder jedenfalls verjährt ist. Eine verbotene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt auch die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG.

a) Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch die Gesellschaft für einen Darlehensrückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter kommt als Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG regelmäßig die Bestellung der Sicherheit in Betracht (vgl. zur Aktiengesellschaft BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 – II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 15; Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 – Dritter Börsengang; zur Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 – II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; offengelassen bei BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25). Das Auszahlungsverbot betrifft nicht nur Geldleistungen an Gesellschafter, sondern Leistungen aller Art (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 276; Urteil vom 1. Dezember 1986 – II ZR 306/85, WM 1987, 348, 349). Auch mit der Überlassung einer Grundschuld für Zwecke der Kreditbeschaffung wird dem Gesellschafter Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 – II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131). Die übrigen Gläubiger haben im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Vermögen der Gesellschaft, die die Verwertung zugunsten des Sicherungsnehmers bei Fälligkeit auch nicht verhindern kann.

Dafür spricht auch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Gleichbehandlung der mittelbaren Finanzierung mit einer direkten Finanzierung des Gesellschafters durch ein Darlehen (MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 140; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 356; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 696; Freitag, Der Konzern, 2011, 330, 331). In diesem Fall läge eine Auszahlung ohne weiteres vor, wenn das Darlehen an den Gesellschafter selbst oder auf dessen Weisung an dessen Gläubiger ausgezahlt würde. Das gilt dann auch, wenn anstelle einer unmittelbaren Auszahlung eine dingliche Sicherheit für die Auszahlung eines Darlehens eines Dritten an den Gesellschafter gestellt wird.

Dass sich die Bestellung der Sicherheit in der Handelsbilanz nicht unmittelbar auswirkt (§ 251 Satz 1 HGB), steht dem nicht entgegen. Wenn der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) zum bilanziellen Denken zurückkehren wollte (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41), hatte er Darlehen im Blick, bei denen die Auszahlung immer bilanzwirksam ist. In anderen Fällen, in denen eine Auszahlung vorliegt, wie etwa bei der Veräußerung eines Vermögensgegenstandes zum Buchwert statt zum Verkehrswert, muss sich dies nicht in der Handelsbilanz niederschlagen. Eine strikte Orientierung an den Bilanzierungsgrundsätzen für die Handelsbilanz wird diesen Fallgestaltungen nicht gerecht. Vielmehr ist mit dem „bilanziellen“ Denken eher eine wirtschaftliche Betrachtungsweise gemeint (Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn 62; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145).

b) Zu einer Auszahlung kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht erst, wenn eine Inanspruchnahme der Sicherheit droht (so aber im Ergebnis Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 95, 207; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 30 GmbHG Rn. 42 f.; Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361, 2363; Dampf, Der Konzern 2007, 157, 165; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1068; Steinbeck, WM 1999, 885, 887).

Bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind, liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG keine Auszahlung vor. Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit ist dieser Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch der Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, sie von der Inanspruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen. Ob der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer auf die Sicherheit zugreifen wird, hängt davon ab, ob der Gesellschafter aus der ex-ante-Perspektive zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 – II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 18 zu § 57 Abs. 1 AktG).

Insoweit ist der Freistellungsanspruch als „Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch“ vollwertig und ein Ausfall unwahrscheinlich, wenn der Ausfall des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers unwahrscheinlich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Stellung einer dinglichen Sicherheit der vom Gesetzgeber mit der bilanziellen Betrachtungsweise (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41) zugelassene „Aktiventausch“ vor, der nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eine Bewertung als Auszahlung ausschließt (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 253 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 125; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 62; Freitag, WM 2007, 1681, 1685). Der Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung ist insoweit geschwächt. Diese Schwächung beruht aber auf der Entscheidung des Gesetzgebers, einen Tausch von vorhandenen Vermögenswerten in einen Anspruch gegen den Gesellschafter zuzulassen.

aa) Ist der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit nicht werthaltig, liegt bereits darin die Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG und sind nachfolgende Verschlechterungen ohne Bedeutung. Die Auszahlung und damit die Bestellung der Sicherheit sind nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verboten, wenn der Wert des Vermögensabflusses durch die Bestellung der Sicherheit, der einer unterstellten Verwertung im Zeitpunkt der Bestellung entspricht (vgl. Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Rn. 35), durch den Freistellungsanspruch nicht ausgeglichen wird und die rechnerische Unterdeckung – unabhängig davon, ob sie sich in einer Handelsbilanz abbilden würde – zu einer Unterbilanz führt oder eine Unterbilanz vertieft. Führt der Vermögensabfluss dagegen nicht zu einer Unterbilanz oder vertieft er nicht eine bestehende Unterbilanz, ist die Auszahlung an den Gesellschafter erlaubt und es entsteht kein Erstattungsanspruch (Habersack in Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 98). Eine weitergehende Verschlechterung der Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs oder das spätere Entstehen einer Unterbilanz sind dann ebenfalls ohne Bedeutung.

bb) Auch wenn der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit werthaltig ist, ist wie bei der Gewährung eines Darlehens eine spätere Verschlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters für das Vorliegen einer Auszahlung grundsätzlich nicht von Bedeutung (Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 785; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 43, 63; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 45; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 144 f.; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 12). Bei einem werthaltigen Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter bei der Bestellung der Sicherheit, also wenn der das Darlehen in Anspruch nehmende Gesellschafter aus der ex-ante-Sicht zur Rückzahlung in der Lage sein wird, d.h. seine Bonität ausreichend ist, ist die Inanspruchnahme der Sicherheit unwahrscheinlich. Dann liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ein bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bilanzneutraler Aktiventausch vor, der nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers unabhängig vom Bestehen oder dem Entstehen einer Unterbilanz keine verbotene Auszahlung ist. Wenn sich der Wert des Freistellungsanspruchs danach wider Erwarten verschlechtert, führt nicht allein diese Verschlechterung zu einer verbotenen Auszahlung (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 13 – MPS zum Darlehen). Eine negative Entwicklung lässt die ex ante bestehende Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs nicht rückwirkend entfallen.

cc) Daran ändert auch die Pflicht des Geschäftsführers nichts, die Vermögensverhältnisse des Gesellschafters zu beobachten und auf eine sich nach der Sicherheitenbestellung andeutende Bonitätsverschlechterung mit der Anforderung von Sicherheiten oder der Durchsetzung des Freistellungsanspruchs zu reagieren (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 – MPS zum Darlehen). Die Unterlassung solcher Maßnahmen kann zur Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG führen (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 – MPS zum Darlehen).

Die bloße Unterlassung, einen Befreiungs-, Rückgriffs- oder Sicherungsanspruch gegen den Gesellschafter geltend zu machen, ist jedoch keine Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG (Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 63; aA bei „Stehenlassen“ Scholz/Verse, 11. Aufl., § 30 GmbHG, § 30 Rn. 101). Zwar darf der Geschäftsführer nicht auf einen Freistellungsanspruch oder einen Anspruch auf Sicherheitsleistung für die drohende Inanspruchnahme der Sicherheit verzichten, weil dann im Verzicht auf den Anspruch eine Auszahlung läge (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363; vgl. auch Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 111 und 54 zum Darlehen). Die bloße Unterlassung der Geltendmachung eines Anspruchs ist aber allein noch kein Verzicht. Der Anspruch, der nicht geltend gemacht wird, besteht fort. Ein Verzicht auf den Freistellungsanspruch wäre außerdem eine andere „Auszahlung“ als die Auszahlung durch Bestellung der Sicherheit, die wertmäßig auch nur den liquiden Wert des wegen der Verschlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters gegenüber dem Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung wertgeminderten Freistellungsanspruchs umfassen kann (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 224). Da der Freistellungsanspruch gegen den begünstigten Gesellschafter fortbesteht, selbst wenn der Geschäftsführer ihn geltend macht, würde die Anwendung von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf die Unterlassung der Geltendmachung des Freistellungsanspruchs lediglich eine zusätzliche Forderung nach § 31 Abs. 3 GmbHG gegen die übrigen Gesellschafter begründen. Dafür besteht bei ordnungsgemäßem Handeln der Gesellschafter aber kein Anlass (Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363).

c) Die nachfolgende Verwertung ist bei einer dinglichen Sicherheitenbestellung für eine Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter nicht für die Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG maßgeblich (Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 30 Rn. 103; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 61; Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 359 ff.; J. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883 f.; aA J. Vetter in Goette/Habersack, MoMiG, Rn. 4.79 ff.; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; Komo, GmbHR 2010, 230, 233).

Das ist nicht deshalb der Fall, weil erst die Verwertung bilanzwirksam wäre und eine Unterbilanz hervorrufen oder vertiefen könnte. Wegen des vom Gesetzgeber für möglich erachteten Aktiventausches ist vielmehr bei fehlender Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs bereits die Bestellung, wie gezeigt, bilanzwirksam, weil die Verwertung unterstellt wird, sie wahrscheinlich ist bzw. entsprechende Rückstellungen gebildet werden müssen.

Für die Annahme einer „effektiven Zahlung“ (in diese Richtung BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25 und 27) durch die Verwertung als Auszahlung mag sprechen, dass bei der Bestellung der Sicherheit oft nicht offenbar sein wird, dass eine Auszahlung erfolgt ist, weil erst die Verwertung sie spürbar macht. Auch bei der Darlehensgewährung legt aber regelmäßig erst die ausbleibende Rückzahlung den Vermögensverlust offen. Dass für die Sicherheitenbestellung strengere Grundsätze gelten sollen, leuchtet nicht ein. Auch der mit der Kapitalerhaltung bezweckte Gläubigerschutz erfordert es nicht, erst die Verwertung als Auszahlung anzusehen. Der Gesetzgeber hat mit der Rückkehr zum bilanziellen Denken gerade den Tausch von Aktivvermögen gegen Ansprüche ermöglichen wollen und den Gläubigerschutz insoweit eingeschränkt. Würde man immer auf den Zeitpunkt der Verwertung abstellen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, dass die Gesellschaft nie Sicherheitenrksam bestellen könnte, was den Zielsetzungen des Gesetzgebers des MoMiG zuwider liefe (Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110).

Entgegen der Revision liegt in der Bestellung der Sicherheit nicht nur eine Vermögensgefährdung, die sich mit einem andersartigen Werteverzehr erst in der Verwertung als Auszahlung realisiert, so dass damit eine neue Verjährungsfrist beginnt (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn. 38; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 31 Rn. 77 i.V.m. § 30 Rn. 103; aA Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 31 Rn. 27; Fleischer in Henssler/ Strohn, GesR, 3. Aufl., § 31 GmbHG Rn. 41; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 31 Rn. 31 und § 30 Rn. 8). Die Sicherheit scheidet vielmehr bereits mit der Bestellung aus dem Vermögen der Gesellschaft aus. Die Minderung des Vermögens besteht im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit nicht nur in einer Risikoübernahme, wenn der Freistellungsanspruch nicht werthaltig ist.

28 Danach besteht kein Erstattungsanspruch. Die Revision selbst geht nicht davon aus, dass im Zeitpunkt der Bestellung der Grundschuld für die Forderung der S. Bank gegen die frühere Beklagte zu 1 am 7. Juli 2003 eine Unterbilanz bestand. Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellung dazu getroffen, ob der Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 damals werthaltig war. Wenn bei fehlender Werthaltigkeit eine Auszahlung vorlag, fehlt aber die Verursachung einer Unterbilanz. Das Berufungsgericht konnte zu einer bestehenden oder entstehenden Unterbilanz mangels Vortrags des Klägers keine Feststellungen treffen. War der Freistellungsanspruch aufgrund ausreichender Bonität der Beklagten zu 1 am 7. Juli 2003 werthaltig, scheidet eine Auszahlung aus, ohne dass es auf eine bestehende Unterbilanz ankäme.

29

Eine spätere Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 1 führt allein nicht zu einer Auszahlung. Ob der Vortrag des Klägers, die Inanspruchnahme der Sicherheit habe erstmals mit Inanspruchnahme der Bürgen gedroht, zutreffend ist und die erstmalige Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 1 bzw. den Wertverfall des gegen sie gerichteten Freistellungsanspruchs belegt, kann daher offenbleiben. Dafür, dass zu diesem Zeitpunkt noch ein werthaltiger Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 bestand, auf den verzichtet wurde, bestehen keine Anhaltspunkte.

Richter: Drescher,Wöstmann, Born, Sunder, Grüneberg.

Von Rechts wegen.

Verkündet am: 21. März 2017.

Redatktioneller Hinweis:

Verantwortlich für die Präsentation des Urteils auf dieser Webseite (ra-hoeffner.com): Rechtsanwalt und Liquidator Dr. Dietmar Höffner.

Kommentare deaktiviert für BGH: Verjährung der Erstattungsansprüche der GmbH mit Entstehung der Unterbilanz

Filed under Allg. Schuldrecht, Bilanz- und Steuerrecht, Compliance, Geschäftsführerhaftung, Gesellschaftsrecht, GmbH-Recht, Insolvenzrecht, Liquidation

Liquidatorenanmeldung bei einer GmbH

§§ 35, 65, 66, 67 GmbHG – Liquidatorenanmeldung bei einer GmbH –

Die Auflösung der GmbH ist von den Geschäftsführern anzumelden, wenn die Eintragung im Handelsregister konstitutiv wirkt, hingegen von den Liquidatoren, wenn der Eintragung nur deklaratorische Wirkung zukommt. .

Offen bleib, ob eine von § 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG Gesamtvertretung für die Geschäftsführer in der Satzung enthaltene abweichende Vertretungsregelung auch für die geborenen Liquidatoren gilt. Die Anmeldepflicht der Liquidatoren besteht auch dann, wenn es sich um geborene Liquidatoren handelt und sich auch die Art ihrer Vertretungsbefugnis nicht geändert hat. Über eine einheitliche Anmeldung kann grundsätzlich nur in vollem Umfang einheitlich entschieden werden; ein Teilvollzug, verbunden mit einer teilweisen Ablehnung der Anmeldung, ist regelmäßig unzulässig.
BayObLG, Beschluss v. 31. 03. 1994 3 Z BR 23/94 -.

Aus den Gründen:

Zur Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft sind nur dann die Geschäftsführer befugt, wenn die Auflösung eine Satzungsanforderung (z. B. wegen § 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) voraussetzt, die erst mit der Eintragung im Handelsregister Wirksamkeit erlangt. In allen anderen Fällen der vertraglichen Auflösung § 60 Abs.1 Nr. 2 GmbHG), in denen, wie hier, die Wirksamkeit bereits mit Beschlussfassung eintritt, wirkt die Eintragung nur deklaratorisch.

Kommentare deaktiviert für Liquidatorenanmeldung bei einer GmbH

Filed under Liquidation

Liquidatoren lösen im Auftrag der Gesellschafter einer werbenden GmbH auf, wickeln sie ab und beenden sie

Um eine werbende GmbH rechtlich korrekt zu beenden genügt es nicht, den Geschäftsbetrieb einzustellen oder die Erlaubnis für den Geschäftsbetrieb entzogen zu bekommen. Bis zur Löschung im Handelregister muss die GmbH folgende Stadien durchlaufen:

  1. Die Auflösung  (§ 60 GmbHG) und die Abwicklung beziehungsweise Liquidation (§§ 66ff. GmbHG) und
  2. die Löschung.

Auflösung und Liquidation der GmbH erfolgen in der Regel in folgenden Schritten:

  1. Schriftlicher Gesellschafterbeschluss, mit dem gleichzeitig auch der Liquidator bestellt wird.
  2. Dieser Gesellschafterbeschluss wird mit öffentlich beglaubigter Unterschrift der Gesellschafter oder des Geschäftsführers beim Amtsgericht eingereicht.
  3. Der zu bestellende Liquidator erklärt sich zur Übernahme des Amts bereit und versichert, dass in seiner Person keine Bestellungshindernisse vorliegen.
  4. Die Auflösung und Liquidation muss dann im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht werden.
  5. Erst nach Beendigung der Liquidation, frühestens nach einem Jahr nach der Veröffentlichung, kann dann die Löschung im Handelsregister angemeldet werden.

Im Einzelnen:

Die Auflösung

Die Auflösung wird meistens durch den Beschluss der Gesellschafter vollzogen. Die übrigen Auflösungsgründe sind in § 60 GmbHG genannt. Es ist eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen erforderlich, soweit der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt.

Der Auflösungsbeschluss ist formal gültig gemäß § 48 GmbHG. Er sollte eindeutig sein und ist sofort wirksam, sofern nicht ein Wirksamkeitsdatum in der Zukunft vereinbart ist.

Mit der Auflösung der Gesellschaft erlischt die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer!

Gleichzeitig mit dem Auflösungsbeschluss ist deswegen auch über die Person(en) des Liquidators oder der Liquidatoren zu beschließen. In der Regel werden die bei der Auflösung amtierenden Geschäftsführer zu Liquidatoren bestimmt (vergleiche § 66 Abs.1 GmbHG), es sei denn, im Gesellschaftsvertrag ist festgelegt oder die Gesellschafter haben beschlossen, andere Personen zu bestimmen.

Alternativ kann bedacht werden: Dies gilt nicht, wenn die GmbH wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht werden muss. In diesem Fall gibt es nichts zu liquidieren.

Anmeldung

Anmeldung der Auflösung

Die Auflösung der Gesellschaft ist sodann gemäß § 65 Abs.1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung muss schriftlich abgefasst. Die Unterschrift des Erklärenden muss ein Notar beglaubigen (öffentliche Beglaubigung).

Das Gesetz verlangt zwar nicht vor, zum Nachweis der Auflösung, Urkunden beizufügen. Da der Vorgang aber so bedeutend ist, verlässt sich das Registergericht nicht auf die bloße Erklärung der Liquidatoren. Das Gericht wird die Vorlage dieser Nachweise verlangen. In der Anmeldung ist daher der Gesellschafterbeschluss als Anlage einzureichen.

Anmeldung der Liquidatoren

Weiterhin müssen sie die Liquidatoren der Gesellschaft in das Handelsregister anmelden (§ 67 GmbHG). Diese Anmeldung sollten Sie zweckmäßiger Weise zusammen mit der Anmeldung der Auflösung vornehmen.

Versicherung der Liquidatoren

Die Liquidatoren müssen bei der Anmeldung im Handelsregister gemäß § 67 Abs.3 GmbHG versichern, dass gegen ihre Bestellung keine straf-, gewerbe- oder berufsrechtlichen Gründe sprechen. Diese Pflicht gilt auch dann, wenn die bisherigen Geschäftsführer zu Liquidatoren ernannt werden.

Die Aufgabe des Liquidators: Die Abwicklung beziehungsweise Liquidation

Die Liquidatoren wickeln in der Folge die aufgelöste GmbH ab. Im Rahmen der Abwicklung beziehungsweise Liquidation der GmbH nach § 72 GmbHG wird das Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter verteilt. Die Liquidatoren:

  1. übernehmen mit ihrer Eintragung ins Handelsregister die Vertretung der GmbH nach außen;
  2. sind für die ordnungsgemäße Abwicklung der GmbH verantwortlich. Ihre wichtigsten Pflichten sind in den §§ 70 – 73 GmbHG geregelt.

Pflichten / Tätigkeiten der Liquidatoren:

  • Vertretung der Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich;
  • Beenden der laufenden Geschäfte;
  • Befriedigung der Gläubiger (Erfüllung der Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft);
  • Einziehung der Forderungen;
  • Liquidierung (In-Geld-Umzusetzen) des Vermögens;
  • Zeichnung unter Verwendung der Firma mit Liquidationszusatz (X-GmbH in Liquidation, beziehungsweise X-GmbH i.L.);
  • Rechnungslegung;
  • Die Liquidatoren müssen mit dem so genannten Gläubigeraufruf die Auflösung bekannt machen und dabei die Gläubiger auffordern, sich bei der Gesellschaft zu melden. Die Bekanntmachung muss in den im Gesellschaftsvertrag genannten Blättern – auf jeden Fall aber auch im e-bundesanzeiger – erscheinen. Mit dem Aufruf beginnt das so genannte Sperrjahr. Vor Ablauf dieses Jahres ist die Verteilung des Vermögens auf die Gesellschafter nicht möglich.

Gläubigerbefriedigung/Vermögensverteilung

Die Die Versilberung des Vermögens, die Gläubigerbefriedigung und anschließende Vermögensverteilung bilden den Kern der Tätigkeit des Liquidators. Über diese Tätigkeit hat der Liquidator Buch zu führen und zum Ende seiner Tätigkeit Rechnung zu legen. Die einzelnen Bausteine zur Liquidation einer GmbH sind:

Buchführung des Liquidators

Der Liquidator hat ständig eine Vermögensaufstellung zu führen. Zu Beginn seiner Tätigkeit ist das Vermögen der Gesellschaft zu inventarisieren.

Versilberung des Vermögens

Tätigkeiten im Einzelnen

Die Tätigkeiten zur Versilberung des Vermögens entsprechen der Tätigkeit eines Insolvenzverwalters. Hierzu zählen:

  • Einziehung der Forderungen
  • Ggf. laufende Geschäftstätigkeit zur Steigerung des Liquidationserlöses
  • Verkauf der Grundstücke und sonstigen beweglichen, materillen oder immateriellen Gegenstände.

Buchführungspflicht

Als Bestandteil der Buchführungspflicht gilt dabei: Im Zuge der Versilberung des Vermögens hat der Liquidator die Vermögensaufstellung ständig zu aktualisieren.

Gläubigeraufruf

Gläubiger melden ihre Forderungen nach Aufruf des Liquidators bei diesem an. Dem Gläubigeraufruf folgt das Sperrjahr. Gleichzeitig hat der Liquidator eine Gläubigerliste zu führen.

Insolvenzantragspflicht gilt auch für den Liquidator

Bevor Vermögen an die Gesellschafter verteilt werden darf ist anhand der Buchführung zu prüfen, ob der Liquidationserlös zur Befriedigung der Gläubiger ausreicht.

Vor Erlösverteilung hat der Liquidator eine Gläubigerliste zu erstellen und zu führen. Anhand einer Gegenüberstellung des Vermögensverzeichnisses mit der Gläubigertabelle ist festzustellen, ob die Liquidationsgesellschaft überschuldet, Tatbestand der Überschuldung, § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG:

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

oder gar zahlungsunfähig, Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO:

„Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.“

ist.

Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages (entsprechend der Pflicht des GmbH-Geschäftsführers) gilt für den Liquidator während der gesamten Dauer des Liquidationsverfahrens fort. § 64 GmbHG bestimmt für den Liquidator die Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung: „Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

Befriedigung der Gläubiger (Erlösverteilung an die Gläubiger

Als nächstes hat der Liquidator die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen.

Auch in diesem Rahmen hat der Liquidator seine Insolvenzantragspflicht im Blick zu haben.

Vermögensverteilung

§ 73 Abs. 1 GmbHG (Sperrjahr) lautet:

„Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.“

Für die zeitlich nachfolgende Vermögensverteilung gilt nach § 72 dann:

„Das Vermögen der Gesellschaft wird unter die Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile verteilt. Durch den Gesellschaftsvertrag kann ein anderes Verhältnis für die Verteilung bestimmt werden.“

Merke: Mit der Vermögensverteilung auf die Gesellschafter ist die Tätigkeit des Liquidators zur Liquidation beendet. Hernach treffen ihn nurmehr Berichtspflichten gegenüber dem Gericht. Zu diesen: Siehe gesonderten Artikel.

Die Löschung

Die Löschung bildet das Ende des gerichtlichen Liquidationsverfahrens. Mit der Löschung der GmbH im Handelsregister ist das Leben der GmbH beendet.

Anmeldung

Das Ende der Liquidation und damit das Erlöschen der GmbH müssen die Liquidatoren zur Eintragung ins Handelsregister anmelden.

Die Anmeldung müssen die Liquidatoren beim Notar unterschreiben und von diesem die Unterschrift beglaubigen lassen.

§ 74 GmbHG bestimmt für den Schluss der Liquidation:

„Ist die Liquidation beendet und die Schlußrechnung gelegt, so haben die Liquidatoren den Schluß der Liquidation zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.“

Die Schlussbilanz ist dem Gericht mit der Anmeldung zu übermitteln.

Aufbewahrungspflicht

Nach dem Ende der Liquidation müssen die Bücher und Schriften der Gesellschaft zehn Jahre lang aufbewahrt werden.

Verfahren beim Auflösungsgrund „Insolvenz“

Zu den Auflösungsgründen gehört neben dem Auflösungsbeschluss der Gesellschafter auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Gemäß § 15a Inso haben der oder die Geschäftsführer die Pflicht, bei Zahlungsunfähigkeit beziehungsweise Überschuldung der Gesellschaft ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Die Abwicklung der Gesellschaft findet in diesem Fall nicht im Wege der oben beschriebenen Liquidation statt, sondern richtet sich nach den Regeln des Insolvenzrechts.

Ich führe rechtliche Beratung zu den Themen

  • Rechtliche Aspekte der Liquidation,
  • Der Liquidator – Stellung, Rechte und Pflichten und Haftung,
  • Die Beteiligten in der Liqudation,
  • Rechtliche Rahmenbedingung: Das gerichtliche Verfahren bei der Liquidation,
  • Honorierung des Liquidators,
  • Vertragsgestaltungen in der Liquidation,
  • Rechnungslegung in der Liquidation,
  • Vermögensausschüttung in der Liquidation,
  • Gläubigerbefriedigung in der Lliquidation,
  • Beendigung der Liqudation.

durch. Falls Sie mit rechtlichen Problemen bei o.g. Themen konfrontiert sind, nehmen Sie Kontakt mit mir auf. Als Rechtsanwalt berate Sie gern.

Rechtsanwalt

Dr. Dietmar Höffner

Zimmerstr. 69

D-10117 Berlin

T: +49(0)30.89542311

F: +49(0)30.89542313

E-Mail: dh (a) kanzlei-hoeffner.de

Web: www.kanzlei-hoeffner.de

Liquidationsmandate übernehme ich gerne – nach vorheriger Absprache – bundesweit. Wenn Sie meine diesbezüglichen Leistungen kennen lernen wollen, nehmen Sie bitte mit mir Kontakt auf.

Ich verweise auch auf ein Merkblatt, dass befreundete Notare verfasst haben: merkblattliquidation

Kommentare deaktiviert für Liquidatoren lösen im Auftrag der Gesellschafter einer werbenden GmbH auf, wickeln sie ab und beenden sie

Filed under Gesellschaftsrecht, GmbH-Recht, Insolvenzrecht, Liquidation, Nachtragsliquidation

Gesellschafter und Geschäftsführer wollen eine GmbH liquidieren

Anwalt - Nachtragsliquidator

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist als Nachtragsliquidator und Liquidator tätig.

Ich berate Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidatoren zu den rechtlichen Rahmenbedingungen und den Abläufen zur Liequidierung einer GmbH, ggf. übernehme ich das Amt des Liquidators, in der Regel jedoch erst in der Nachtragsliquidation, wenn sich auf Anhieb kein Gesellschafter oder Geschäftsführer findet, der die Liquidation des verbleibenden Vermögens übernimmt.

Gegen Ende der werbenden GmbH findet sich in der Regel, so lange werthaltiges Vermögen vorhanden ist, eine Person, die die Liquidation der GmbH übernimmt. Ist kein Vermögen vorhanden, haben Geschäftsführer und Gesellschafter ohnehin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Eine Liquidation kommt deswegen – zumindest dem gesetzlichen Leitbild nach, anders: Die Firmenbestatter – nur in Betracht, sofern in der GmbH noch Vermögen vorhanden ist. Dieses wird in der Liquidation versilbert und an die Gesellschafter ausgekehrt. So lange sich die Gesellschafter so weit einig sind, dass eine Person zum Liquidator bestellt wird, so lange dürfte sich aus dem Kreis der Gesellschafter/Geschäftsführer, gegebenenfalls entgeltlich, eine Person bereit finden, das Liquidatorenamt zu übernehmen.

Anders sieht das aus, sofern sich aus vielseitigen Gründen erst hinterher herausstellt, dass die Gesellschaft noch Vermögen hat. In der Regel handelt es sich um die Fälle der Nachtragsliquidation. In diesen Fällen werde ich als Nachtragsliquidator von den Handelsregistern bestellt.

Haben Sie Bedarf an rechtlicher Beratung zu den Themen:

  • Rechtliche Aspekte der Liquidation,
  • Der Liquidator – Stellung, Rechte und Pflichten und Haftung,
  • Die Beteiligten in der Liqudation,
  • Rechtliche Rahmenbedingung: Das gerichtliche Verfahren bei der Liquidation,
  • Honorierung des Liquidators,
  • Vertragsgestaltungen in der Liquidation,
  • Rechnungslegung in der Liquidation,
  • Vermögensausschüttung in der Liquidation,
  • Gläubigerbefriedigung in der Lliquidation,
  • Beendigung der Liqudation.

nehmen Sie Kontakt mir mir auf. Ich berate Sie gern.

Rechtsanwalt

Dr. Dietmar Höffner

Zimmerstr. 69

D-10117 Berlin

T: +49(0)30.89542311

F: +49(0)30.89542313

E-Mail: dh (a) kanzlei-hoeffner.de

Web: www.kanzlei-hoeffner.de

Liquidationsmandate übernehme ich gerne – nach vorheriger Absprache – bundesweit. Wenn Sie meine diesbezüglichen Leistungen kennen lernen wollen, nehmen Sie bitte mit mir Kontakt auf.

Kommentare deaktiviert für Gesellschafter und Geschäftsführer wollen eine GmbH liquidieren

Filed under Gesellschaftsrecht, GmbH-Recht, Liquidation, Nachtragsliquidation

Bundesgerichtshof entscheidet Fall, in der die Bank ihre Darlehensforderung sowohl mit einer Sicherheit am Gesellschaftsvermögen (z.B. Grundschuld am Grundstück) als auch mit einer Sicherheit am Vermögen eines Gesellschafters (z.B. Bürgschaft) gesichert hat. Verwertet der Insolvenzverwalter die Sicherheit der Bank und kehrt den Erlös an die Bank aus, ist der Gesellschafter zur Erstattung des an die Bank ausgekehrten Betrages zur Insolvenzmasse verpflichtet.

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Raebel, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring für Recht erkannt:

Zum Sachverhalt:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (fortan: Schuldnerin). Der Beklagte ist seit 1994/95 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin. Zur Sicherung von Krediten, welche die S. (fortan: S.) der Schuldnerin gewährte, bestellte er an in seinem Alleineigentum stehenden Grundstücken Grundschulden im Nennwert von insgesamt 977. 389 €. Die Kredite waren außerdem durch Sicherungseigentum an Fahrzeugen der Schuldnerin gesichert. Der Kläger verwertete die Fahrzeuge und zahlte an die S. einen Betrag von 42. 189, 53 € (Verwertungserlös abzüglich Verwertungspauschalen und Umsatzsteuer).

Der Kläger hat zunächst Zahlung der Stammeinlage von 25. 564, 59 € (50. 000 DM) verlangt. Der Beklagte hat einen Betrag von 1. 278, 23 € anerkannt, insoweit ist Anerkenntnisurteil ergangen. Der Kläger hat den Anspruch auf Zahlung der Einlage sodann nur noch in Höhe von weiteren 1. 278, 23 € weiterverfolgt und desweiteren wegen des an die S. ausgekehrten Verwertungserlöses Zahlung von 42. 189, 53 € verlangt, weil die vom Beklagten persönlich gestellte Sicherheit in dieser Höhe freigeworden sei. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung wegen der noch streitigen Einlageforderung in Höhe von 1. 278, 23 € aufrechterhalten und die weitergehende Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anspruch auf Zahlung von (weiteren) 42. 189, 53 € weiter.

Begründung des Gerichts:

Der Bundesgerichtshof stellt fest, der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Erstattung des ausgekehrten Erlöses folge aus § 143 Abs. 3 S. 1 InsO analog. Im einzelnen führt er aus:

1. Das Gesetz regelt nicht, wie in der Insolvenz einer GmbH die Verwertung der von ihr gestellten Sicherheiten gegenüber einem Gesellschafter wirkt, der für das gesicherte Darlehen eigene Sicherheiten erbracht hat. Folgerichtig gibt es auch keine Vorschriften dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen die Masse von einem Gesellschafter Erstattung verlangen kann, dessen Sicherheit hierdurch freigeworden ist. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO hat das Berufungsgericht zutreffend verneint.

a) Nach § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat dann die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten (§ 143 Abs. 3 Satz 1 InsO). Anfechtbar sind nach der allgemeinen Vorschrift des § 129 Abs. 1 InsO, die auch für den Anfechtungstatbestand des § 135 InsO gilt, jedoch nur solche Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. „Rechtshandlung“ im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters, welcher die Sicherheit gestellt hatte (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1969; Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196; vgl. auch Altmeppen, ZIP 2011, 741, 747). Diese fand im vorliegenden Fall nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens statt. Sie erfolgte durch Auskehrung des für die sicherungsübereigneten Fahrzeuge erzielten Erlöses an die S.

b) Die Vorschrift des § 135 Abs. 2 InsO kann – entgegen der vom Kläger in den Vorinstanzen vertretenen Ansicht – nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie Rechtshandlungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfasst. § 135 Abs. 2 InsO verweist zwar auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wo es heißt, dass die anzufechtende Rechtshandlung „im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag“ vorgenommen worden war. Für sich genommen, erfasst diese Formulierung auch Handlungen, die erst nach der Eröffnung stattgefunden haben. Handlungen „nach dem Eröffnungsantrag“ kommen in zahlreichen anfechtungsrechtlichen Vorschriften vor (vgl. etwa § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 132 Abs. 1 Nr. 2, § 133 Abs. 1 InsO). Gemeinsame Voraussetzung aller dieser Anfechtungstatbestände und damit auch des § 135 Abs. 2 InsO ist gemäß § 129 Abs. 1 InsO vorbehaltlich der in § 147 InsO geregelten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen eine Rechtshandlung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Vorschrift des § 135 Abs. 3 InsO, die für die Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt, enthält keinen Anfechtungstatbestand.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gibt es keine Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber bewusst von einer Regelung des vorliegenden Problems abgesehen hat. …

4. Die aufgezeigte Regelungslücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO zu füllen.

a) Eine Einschränkung des Wahlrechts des doppelt gesicherten Gläubigers entsprechend § 44a InsO kommt nach geltendem Recht nicht in Betracht.

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 32a Abs. 2 GmbHG aF, der Vorgängervorschrift des § 44a InsO, unterlag es der freien Entscheidung des Drittgläubigers, die Gesellschafts- oder die Gesellschaftersicherheit in Anspruch zu nehmen (grundlegend BGH, Urteil vom 19. November 1984 – II ZR 84/84, ZIP 1985, 158; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Oktober 1985 – II ZR 280/84, ZIP 1986, 30, 31; vom 9. Dezember 1991 – II ZR 43/91, ZIP 1992, 108; vgl. auch den Fall BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 – II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806 Rn. 15 f). Begründet wurde dieses Ergebnis wie folgt: Der Gesellschafter solle mit der (kapitalersetzenden) Sicherheit zur Haftung für die Gesellschaftsschulden herangezogen werden. Daraus folge aber nur, dass der sicherungsgebende Gesellschafter unter den Voraussetzungen des § 32a Abs. 2 GmbHG aF nicht von jeglicher Verpflichtung freiwerden könne, nachdem der Darlehensgeber von der Gesellschaft Befriedigung erlangt habe, sondern dass er in diesem Falle einem Erstattungsanspruch der Gesellschaft ausgesetzt sei. Außerdem stehe der Drittgläubiger außerhalb des Verhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem sicherungsgebenden Gesellschafter. Wenn er vorrangig die Gesellschaftersicherung in Anspruch nehmen und das damit verbundene Kosten- und Ausfallrisiko tragen müsse, obwohl er aus der Gesellschaftssicherung Befriedigung erlangen könnte, stelle dies einen erheblichen Eingriff in seine Rechtsstellung dar, die nicht ohne eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers vorgenommen werden könne (BGH, Urteil vom 19. November 1984, aaO S. 159).

bb) Diese Gründe haben nach dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 und des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen am 1. November 2008 weiterhin Bestand.

(1) Die Insolvenzordnung hat die Rechte des absonderungsberechtigten Gläubigers eingeschränkt. Insbesondere kennt sie keine § 4 Abs. 2 KO entsprechende Bestimmung, nach welcher die abgesonderte Befriedigung unabhängig vom Konkursverfahren erfolgte. Die Verwertung beweglicher Gegenstände (Sachen und Forderungen), an denen ein Absonderungsrecht besteht, obliegt nunmehr überwiegend dem Insolvenzverwalter (vgl. § 166 Abs. 1 und 2 InsO), der auch die Verwertung eines mit Absonderungsrechten belasteten unbeweglichen Gegenstandes betreiben kann (§ 165 InsO). Auf der anderen Seite verlöre der Gläubiger durch die Anordnung eines Vorrangs der Gesellschaftersicherheit seine am Vermögen der Gesellschaft bestellte Sicherheit nicht. Fiele er mit der Gesellschaftersicherheit aus, könnte er jene nach wie vor in Anspruch nehmen. In der Literatur wird die Einschränkung des Wahlrechts eines doppelt gesicherten Gläubigers deshalb als rein abwicklungstechnischer Beitrag dazu gesehen, dass der kreditähnliche Finanzierungsbeitrag der Gesellschaft auch wirklich zum Tragen kommt (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1968; Gundlach/Frenzel/Strandmann, DZWiR 2010, 232, 235). Der Senat kann sich dieser Ansicht nicht anschließen. Die Annahme eines Vorrangs der Gesellschaftersicherheit vor der Gesellschaftssicherheit würde eine weitere Verschlechterung der Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten bedeuten, für welche eine gesetzliche Grundlage fehlt (Art. 14 Abs. 1 GG).

(2) Das MoMiG sieht einen Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters gegen den freigewordenen Gesellschafter nicht vor, schließt ihn aber auch nicht aus. Bis zum Inkrafttreten des MoMiG wurde der Ausgleichsanspruch der Masse gegen den befreiten Gesellschafter gesellschaftsrechtlich, nicht anfechtungsrechtlich begründet (grundlegend BGH, Urteil vom 13. Juli 1981 – II ZR 256/79, BGHZ 81, 252, 259 ff zum Rechtszustand vor Einführung der Novellenregeln durch die GmbH-Reform 1980). Der novellenrechtliche Erstattungsanspruch aus §§ 32b, 32a Abs. 2, 3 GmbHG aF stellte sachlich zwar einen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzenden Anfechtungstatbestand dar (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 – II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 16 mwN). Von § 32b GmbHG aF wurden – jedenfalls nach dem Wortlaut der Norm – jedoch nur Rückzahlungen binnen Jahresfrist vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfasst. Der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft konnte daneben jedoch aus den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG hergeleitet werden, soweit der Gesellschafter durch die Tilgung der Schuld aus gebundenem Vermögen der Gesellschaft von seiner (vorrangigen) Sicherungspflicht befreit wurde (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO Rn. 10). Ein Rückgriff auf die Rechtsprechungsregeln ist, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, durch den Nichtanwendungsbefehl des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ausgeschlossen. Über die Auslegung der Anfechtungsvorschriften der Insolvenzordnung ist damit jedoch nichts gesagt. Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften wird von dem Nichtanwendungsbefehl nicht erfasst.

b) Durchgreifende Argumente gegen eine analoge Anwendung der Anfechtungsvorschrift des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO gibt es nicht.

aa) Der Fall, dass ein doppelt gesicherter Gläubiger nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt und die Gesellschaftersicherheit hierdurch frei wird, ist gesetzlich nicht geregelt. Es handelt sich, wie gezeigt, um eine unbeabsichtigte Regelungslücke. Bei wertender Betrachtung besteht kein Unterschied zwischen der Rückzahlung eines gesellschaftergesicherten Darlehens innerhalb der Fristen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und derjenigen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

bb) Gegen eine analoge Anwendung der Anfechtungsvorschriften wird im Wesentlichen eingewandt, der Verzicht auf die Anfechtungsvoraussetzungen des § 129 InsO – die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene Rechtshandlung sowie die Gläubigerbenachteiligung, deren Vorliegen ebenfalls in Zweifel gezogen wird – stelle einen Systembruch dar, der nur als letzte Möglichkeit in Betracht gezogen werden solle (Bork, aaO S. 147; ähnlich Altmeppen, aaO S. 746: „dogmatisch ohne Kontur“). Diese Bedenken teilt der Senat nicht. Es geht hier nicht um die Auslegung einer anfechtungsrechtlichen Vorschrift, sondern um deren entsprechende Anwendung. Die entsprechende Anwendung einer Norm kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Norm erfüllt sind. § 143 Abs. 3 InsO stellt insofern einen Sonderfall im System des Insolvenzanfechtungsrechts dar, als der Anspruch sich nicht gegen den Empfänger der Leistung – der Darlehensrückzahlung – richtet, sondern gegen einen Dritten, nämlich den Gesellschafter, der hierdurch nur mittelbar – durch Freiwerden der von ihm gestellten Sicherheit – begünstigt worden ist. Die Anfechtung von Rechtshandlungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist dem Gesetz nicht völlig fremd, wie insbesondere die Vorschrift des § 147 InsO zeigt (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 147 Rn. 9).

Diese Vorschrift regelt die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen vor allem des Insolvenzschuldners, die aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, des Schiffsregisters und der Luftfahrzeugrolle wirksam sind. Sie zeigt, dass § 129 Abs. 1 InsO mit dem Bezug auf Rechtshandlungen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine für das Anfechtungsrecht schlechthin unentbehrliche Voraussetzung bezeichnet, die jede Durchbrechung ausschließt. Der hier zu entscheidende Fall der Verwertung einer von der Insolvenzschuldnerin gestellten Sicherheit steht § 147 InsO insofern nahe, als der Insolvenzverwalter ausgehend von der Annahme, dass der Gläubiger frei entscheiden kann, ob er zuerst die Gesellschafts- oder zuerst die Gesellschaftersicherheit verwertet (s. o. unter a) – den Zugriff des Gläubigers auf die Sicherheit der Masse nicht abwenden kann. Ausgangspunkt ist also jeweils eine masseschmälernde Verfügung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die vom Insolvenzverwalter trotz dessen umfassender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO) nicht verhindert werden kann. Dies rechtfertigt in beiden Fällen eine Abweichung von der anfechtungsrechtlichen Grundnorm des § 129 Abs. 1 InsO, die davon ausgeht, dass der Verwalter von der Eröffnung an Gläubigerbenachteiligungen verhindert. Die Frage der Gläubigerbenachteiligung stellt sich in allen Fällen der doppelten Besicherung der Darlehensforderung, mag die Forderung vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus Mitteln der Gesellschaft befriedigt worden sein. Der gesetzlich geregelte Fall (§ 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO) lässt ausreichen, dass Mittel der Gesellschaft aufgewandt wurden und dass die vom Gesellschafter gestellte Sicherheit hierdurch freigeworden ist. Nichts anderes gilt in dem hier zu entscheidenden Fall der Befriedigung des Gläubigers nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

 

Kommentare deaktiviert für Bundesgerichtshof entscheidet Fall, in der die Bank ihre Darlehensforderung sowohl mit einer Sicherheit am Gesellschaftsvermögen (z.B. Grundschuld am Grundstück) als auch mit einer Sicherheit am Vermögen eines Gesellschafters (z.B. Bürgschaft) gesichert hat. Verwertet der Insolvenzverwalter die Sicherheit der Bank und kehrt den Erlös an die Bank aus, ist der Gesellschafter zur Erstattung des an die Bank ausgekehrten Betrages zur Insolvenzmasse verpflichtet.

Filed under Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht

Scheingeschäftsführer haftet für Steuerschulden der GmbH

Der  Bundesfinanzhof hat entschieden (BFH, 11.03.2004 – VII R 52/02), dass auch ein Scheingeschäftsführer für die Steuerschulden einer GmbH haftet.

Die Haftung ergebe sich schon aus der nominellen Bestellung zum Geschäftsführer und ohne Rücksicht darauf, ob die Geschäftsführung auch tatsächlich ausgeübt werden kann und ob sie ausgeübt werden soll. Der GmbH-Geschäftsführer könne sich nicht damit entschuldigen, dass er von der ordnungsgemäßen Führung der Geschäfte ferngehalten wird und die Geschäfte tatsächlich von einem anderen geführt worden sind. Auch eine lediglich nominell zum Geschäftsführer bestellte Person könnte sich nicht damit entlasten, dass sie keine Möglichkeit gehabt habe, ihre rechtliche Stellung als Geschäftsführer innerhalb der Gesellschaft zu verwirklichen und die steuerlichen Verpflichtungen zu erfüllen. Ist der Geschäftsführer nicht in der Lage, sich innerhalb der Gesellschaft durchzusetzen und seiner Rechtsstellung gemäß zu handeln, so müsse er als Geschäftsführer zurücktreten und darf nicht im Rechtsverkehr den Eindruck erwecken, als sorge er für die ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäfte (vgl. Senatsurteile vom 16. Juli 1985, VII R 185/82 und vom 23. März 1993, VII R 38/92 m. w. N.).

Kommentare deaktiviert für Scheingeschäftsführer haftet für Steuerschulden der GmbH

Filed under Gesellschaftsrecht