Aus dem Tatbestand:
Die Klägerin erbringt Software-Leistungen.

Die Beklagte, die bundesweit Baumärkte und Selbstbedienungs-Warenhäuser betreibt, wollte für ihren Geschäftssitz in D. und die daran angebundenen Filialen ein zentrales EDV-Warenwirtschaftssystem in den Bereichen Bestellwesen, Rechnungsprüfung, Wareneingang, Lagerbestand, Bestandsänderungen und Inventur einführen. Hierzu unterzeichneten die Parteien am 31.1.1990 einen von der Klägerin gestellten „Service-Vertrag für Systemberatung“ mit dem Titel „Systemanalyse für die Entwicklung eines Warenwirtschaftssystems“ (Bl. 25 GA). Als „Gegenstand der Dienstleistungen“ sind „Ist-Analyse und Erstellung eines Soll-Konzeptes“ angegeben. Am 27.3.1990 übergab die Klägerin der Beklagten ihr schriftliches „Ergebnis der Systemanalyse für die Entwicklung und Einführung eines Warenwirtschaftssystems mit Filialanbindung für das Datenbanksystem IBM System AS/400“ (Auszug in Anlage B 1), auf dessen Grundlage die Parteien ihre Zusammenarbeit fortsetzten. Am 27.4.1990 unterzeichneten sie einen weiteren Formularvertrag der Klägerin mit dem Titel „Modifikation und Programmierung der Stammdaten AS/400“ (Bl. 26 GA). In der Rubrik „Gegenstand der Dienstleistungen“ ist auf die „Systemanalyse vom 27.3.1990“ verwiesen. Ferner sind ein auf Stundenlohnbasis errechneter Schätzpreis in Höhe von 118.980,- DM (netto) und als „geplantes Enddatum“ der 30.6.1990 eingetragen.

In der Folgezeit erteilte die Klägerin Einzelrechnungen, welche die Beklagte bis ca. Ende 1991 in Höhe von mindestens 1.031.389,60 DM beglich. Danach lehnte sie Zahlungen ab und forderte die Klägerin mit diversen Schreiben (Anlagen B 6 – 8, 10 – 14, 17) zur Beseitigung von Mängeln auf. Zudem legte sie unter dem 9.3.1992 einen „Anforderungskatalog WWS-Stammdaten“ vor (Anlage B 5). Als sich herausstellte, daß die Klägerin die Kosten der Fertigstellung mit weiteren 900.000,- DM veranschlagte, kam es im Herbst 1992 zur Beendigung der Vertrages (Bl. 67 GA). Die Beklagte erwarb eine andere Software, die sie seither ohne Beanstandung nutzt.

Mit der Klage verlangt die Klägerin die Bezahlung von 15 Rechnungen (Bl. 27 – 46 GA) in Höhe von insgesamt 149.972,13 DM für von Dezember 1991 bis zur Vertragsbeendigung erbrachte Leistungen.

Sie hat vorgetragen: Die Beklagte schulde die Rechnungsbeträge als Dienstlohn. Die Parteien hätten keinen Werkvertrag, sondern einen Dienstvertrag geschlossen. Sie habe von der Beklagten Dienstleistungsaufträge erhalten mit dem Inhalt, deren Mitarbeiter bei der Konzeption eines EDV-Warenwirtschaftssystems zu unterstützen. Demgemäß fehle ein Pflichtenheft und somit eine für den Werkvertrag charakteristische Leistungsbeschreibung. Sie habe sämtliche berechneten Leistungen vertragsgemäß erbracht. Die angesetzten Zeiten für Besprechungen hätten der weiteren Konzeption gedient, so daß diese ebenfalls zu vergüten seien. Updates hätten Änderungswünsche der Beklagten zum Gegenstand gehabt. Die berechneten Dokumentationen seien erstellt worden. Durch die Eröffnung neuer Filialen der Beklagten habe sich die Ablauforganisation häufig geändert, woraus ständig neue Warenwirtschaftsanforderungen erwachsen seien. Der fehlende Erfolg des Warenwirtschaftsprojektes sei auf den Zeitmangel der Mitarbeiter der Beklagten für Planungs- und Entscheidungsgespräche sowie für den Test der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Programme und die Erfassung der Stammdaten zurückzuführen.

(…)

Die Beklagte (… trägt vor), es habe ein Werkvertrag bestanden, weil die Klägerin sich zur Ablieferung eines auf ihre Verhältnisse abgestimmten funktionierenden Warenwirtschaftsprogramms verpflichtet habe. Dem stehe nicht entgegen, daß die schriftliche Dokumentation über den Leistungsinhalt unzulänglich gewesen sei und ein Pflichtenheft gefehlt habe. Umfang und Inhalt der von der Klägerin zu erbringenden Leistung ergäben sich im wesentlichen aus den Protokollen des Lenkungsausschusses in Verbindung mit den Erfordernissen, die an die Funktionsfähigkeit und Praktikabilität eines auf ihre betrieblichen Notwendigkeiten zugeschnittenen Warenwirtschaftssystems zu stellen seien sowie nach dem Standard der Datentechnik. In den installierten Modulen sei es ständig zu Problemen, Fehlern und Änderungsnotwendigkeiten gekommen. Die Klägerin habe zu keiner Zeit eine dem Stand der Technik und den individuellen Erfordernissen genügende Software geliefert. Die Mängel würden dokumentiert durch die vorgelegten Fehlerprotokolle, das Workshop-Protokoll vom 7.2.1992 und den Anforderungskatalog vom 9.3.1992. Im Hinblick darauf, daß die Klägerin für die Mängelbeseitigung 200.000,- DM verlangt und für die übrigen Module zusätzliche 700.000,- DM kalkuliert habe, sei sie nicht mehr gehalten gewesen, ihr eine Nachfrist zu setzen, zumal die bis dahin gerügten Mängel ohnehin nicht oder nur in geringem Umfang beseitigt worden seien. Im übrigen seien die Rechnungen sachlich nicht gerechtfertigt.

Durch Urteil vom 26.11.1996 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Trotz der Bezeichnung der Leistungen in § 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin handele es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht um einen Dienst-, sondern um einen Werkvertrag, den die Beklagte gekündigt habe. Dadurch habe sich der Gegenstand des Werkvertrages auf das bis dahin erbrachte Teilwerk beschränkt. Die von der Klägerin entwickelten und installierten Programme arbeiteten unstreitig nicht fehlerfrei und seien für die Beklagte unbrauchbar. Daher stehe der Klägerin die begehrte Vergütung nicht zu. Zudem habe sie trotz der Hinweise der Kammer im Verhandlungstermin vom 5.11.1996 nicht dargetan, daß der mit der Klage geltend gemachte Vergütungsanspruch sich ausschließlich auf mängelfreie Arbeiten im Rahmen des ihr erteilten Auftrages beziehe.

(…)

Mit der Berufung gegen dieses Urteil verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter. Sie trägt vor: Sie habe nur die Arbeitsleistung als solche geschuldet. An mehreren Stellen im Vertrag sei von zu erbringenden „Dienstleistungen“ die Rede. Auch in den Protokollen habe die Beklagte selbst von „Dienstleistungen“ gesprochen. Entscheidend für die Einordnung des Vertrages als Dienstvertrag sei aber die Vereinbarung von Stundensätzen und das in § 2 der „Allgemeinen Vertragsbedingungen“ geregelte folgenlose Kündigungsrecht der Beklagten. Dementsprechend hätten die Parteien ein körperlich faßbares Ergebnis zu Beginn der Zusammenarbeit nicht beschreiben können, weil die Entwicklung nicht vorhersehbar gewesen sei. So habe auch kein Pflichtenheft erstellt werden können. Erst als die Beklagte im Februar 1992 konzeptionelle Probleme geltend gemacht habe, sei beschlossen worden, einen Anforderungskatalog und ein Pflichtenheft zu erarbeiten. Sie habe Tätigkeiten ausgeführt, die selbst unter sonst werkvertraglichen Bedingungen als Dienstleistungen einzuordnen wären. Immerhin habe die Beklagte bis Ende 1991 insgesamt 1.031.389,60 DM gezahlt, was als ihre Zustimmung zu werten sei. Im übrigen habe man sich nach Gesprächspunkt 3 des Protokolls vom 12.6.1992 (Anlage T 42) auf geschätzte Kosten für die Realisierung des Anforderungskataloges von 200.000,- DM, gegebenenfalls mit einem Nachlaß in Höhe von 15.000,- DM für den Wegfall bestimmter Maßnahmen, verständigt. Es sei mithin nicht nur die Leistungserbringung bis dahin nicht in Frage gestellt worden, sondern man habe sich auch auf die Berechtigung der bis dahin erhobenen Forderungen und die Kosten für die Fortsetzung der Arbeiten geeinigt.

(…)

Die Beklagte (…) trägt vor:
Bereits der Auftrag vom 31.1.1990 habe eine Systemanalyse für die Entwicklung eines Warenwirtschaftssystems zum Gegenstand gehabt und die Klägerin daher ein sogenanntes Pflichtenheft erstellen müssen. Die Leistungen der Klägerin hätten sich nur verzögert, weil sie dieser Pflicht nicht genügend nachgekommen sei. Die Anzahl der Filialen sei für das Funktionieren des Systems unwichtig gewesen, so daß die Klägerin nicht darauf verweisen könne, daß im Verlauf des Projektes neue Filialen hinzugekommen seien. Zu Recht sei das Landgericht als unstreitig davon ausgegangen, daß die Leistungen der Klägerin mangelhaft gewesen seien. Besonders gravierend sei die unzumutbar lange Laufzeit der einzelnen Arbeitsvorgänge gewesen, insbesondere bei der Erstellung der Filial- und Lieferantenlisten und im Dialog. Es hätten zukünftige Daten für Preisänderungen nicht eingegeben werden können und Mängel in der sogenannten Preispflege bestanden.

(…)

Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von 149.972,13 DM gegen die Beklagte aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

I.
1. Zu Recht hat das Landgericht den von den Parteien am 27.4.1990 geschlossenen Vertrag als Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB gewertet. Das Wesen des Werkvertrages liegt in der Erfolgsbezogenheit der Unternehmerverpflichtung. Selbst wenn diese darin besteht, durch Arbeit oder Dienstleistung einen bestimmten Erfolg herbeizuführen, konzentriert sich das rechtliche Interesse des Bestellers nicht auf den Vorgang der Werkserrichtung an sich oder auf die dabei entfaltete Tätigkeit, sondern auf das Ergebnis dieses Handelns (vgl. MünchKomm-Soergel, BGB, 2. Aufl. § 631 Rdn. 4). So liegen die Dinge auch hier. Das Interesse der Beklagten war darauf gerichtet, für ihre Zentrale und die angeschlossenen Filialen ein EDV-Warenwirtschaftssystem zu erhalten. Daß dafür umfangreiche Beratungsleistungen und sonstige, eher dienstvertragstypische Leistungen, etwa die Schulung ihrer Mitarbeiter, erforderlich waren, trat gegenüber dem angestrebten Werkerfolg zurück. In der Rechtsprechung ist im übrigen anerkannt, daß die Erstellung einer einsatzreifen, auf die speziellen Bedürfnisse des Bestellers abgestimmten Individualsoftware dem Werkvertragsrecht unterliegt (vgl. BGHZ 102,135, 141 = BGH NJW 1988, 406, 407 = CR 1988, 124, 126; NJW 1990, 3011, 3012 = CR 1990, 707, 708; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 688, 689; Senat NJW-RR 1996, 821 = CR 1996, 214/215).

Im vorliegenden Fall gilt nichts anderes. Die von der Klägerin für einen Dienstvertrag (§ 611 BGB) vorgebrachten Argumente greifen nicht durch. Ob die Vertragsparteien einen Werkvertrag oder einen Dienstvertrag abgeschlossen haben, ist durch Auslegung der Vertragserklärungen zu ermitteln. Insoweit ist zwar festzustellen, daß in den in den Vertrag vom 27.4.1990 (Bl. 26 GA) einbezogenen allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin an verschiedenen Stellen von einem „Dienstvertrag“ (§ 6) oder von „Dienstleistungen“ (u.a.: Gegenstand der Dienstleistungen; §§ 1, 2) die Rede ist. Indes hat sich die rechtliche Einordnung vorrangig an dem wirklichen Parteiwillen zu orientieren. Maßgebend ist daher der vereinbarte Vertragszweck, der – wie angeführt – auf ein funktionierendes Warenwirtschaftssystem gerichtet war. Da nur die Klägerin über die erforderliche EDV-Kenntnisse verfügte – Herr T. , der den Anforderungskatalog der Beklagten erstellte, wurde erst ab Oktober 1991 für diese tätig – war von Beginn an klar, daß die Klägerin die notwendigen Leistungen selbst erbringen sollte. Das Funktionieren des Warenwirtschaftssystem sollte ihr als Erfolg zuzurechnen sein. Dies umfaßte auch das Risiko etwaiger Programmierungsmängel. Zwar ist in § 6 der „Allgemeinen Vertragsbedingungen“ geregelt, daß Gewährleistungsansprüche nicht entstehen sollen, danach die Beklagte als Auftraggeberin die Vergütungsgefahr – untypisch für einen Werkvertrag – zu tragen hatte. Tatsächlich wurde dies jedoch nicht so gehandhabt. Vielmehr führt die Klägerin selbst an, der Beklagten die unstreitig durchgeführten Fehlerbeseitigungsarbeiten nicht in Rechnung gestellt zu haben. Dies deutet darauf hin, daß sie sich selbst mit dem Risiko einer mangelhaften Leistung belastet sah.

Ohne Erfolg verweist die Klägerin zur Begründung eines Dienstvertrages auf das in § 2 ihrer „Allgemeinen Vertragsbedingungen“ eingeräumte Kündigungsrecht der Beklagten. Dieses entspricht keineswegs nur einer dienstvertraglichen Regelung. Denn auch nach dem Werkvertragsrecht kann der Auftraggeber jederzeit kündigen (§ 649 BGB). Soweit die Klägerin hervorhebt, die Kündigung sei darüber hinaus folgenlos zulässig gewesen (Bl. 146 GA), kann dies § 2 der „Allgemeinen Vertragsbedingungen“ nicht zweifelsfrei entnommen werden, weil die Rechtsfolgen einer Kündigung dort jedenfalls nicht ausdrücklich geregelt sind.

Auch die Vergütungsart – Abrechnung auf Stundenlohnbasis gemäß § 7 der „Allgemeinen Vertragsbedingungen“ – spricht nicht für den rechtlichen Charakter des Vertragsverhältnisses als Dienstvertrag. Zwar wird der Dienstverpflichtete typischerweise nach der Zeit seiner Tätigkeit entlohnt, der Werkunternehmer hingegen nach dem erbrachten Leistungserfolg. Eine allgemeine Regel läßt sich daraus aber nicht herleiten. Auch im Werkvertragsrecht ist die Vereinbarung von Stundenlöhnen nicht unüblich. Zu Recht verweist die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf, daß eine Vergütung nach Stundenlohn im Baugewerbe der Annahme eines Werkvertrages gerade nicht entgegen stehe. Gleiches gilt im übrigen für den Werkvertrag des zur Anfertigung eines Gutachten verpflichteten Sachverständigen. Daß die Parteien die Form der Abrechnung nach Stundenaufwand wählten, hindert die Annahme eines Werkvertrages danach nicht (vgl. hierzu auch BGH NJW 1993, 1972 = WM 1993, 1474, 1475 = LM H.8/1993 § 649 BGB Nr. 23).

Ein Werkvertrag scheidet auch nicht aus, weil ein Pflichtenheft und damit eine konkrete Leistungsbeschreibung bei Vertragsbeginn fehlten. Dabei kann dahinstehen, ob, wie die Beklagte meint, schon das schriftliche „Ergebnis der Systemanalyse“ gemäß Vertrag vom 31.1.1990 (Anlage B 1) ein Pflichtenheft darstellt, was zu verneinen wäre, wenn man darunter eine endgültige, in die Einzelheiten gehende Konkretisierung der Aufgabenstellung versteht (vgl. Zahrnt, CR 1994, 404; vgl. auch Schaub, CR 1993, 329, 330). Denn auch ohne Pflichtenheft läßt sich der für einen Werkvertrag typische Leistungserfolg hinreichend bestimmen. Dieser besteht in einer Softwarelösung entsprechend dem Stand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard (vgl. BGH NJW-RR 1992, 556, 557 = CR 1992, 543, 544; LG Köln CR 1994, 624, 625; vgl. hierzu auch Schaub, CR 1993, 329, 331), mag eine solche nach dem Vertragsschluß auch noch einer näheren Konkretisierung bedürfen (vgl. OLG Düsseldorf CR 1993, 361, 362).

2. Ist nach dem Gesagten das Vertragsverhältnis der Parteien als Werkvertrag zu qualifizieren, steht der Klägerin der geforderte Werklohn gleichwohl nicht zu.

a) Unstreitig wurde der „Service-Vertrag für Systemberatung“ vom 27.4.1990 im Jahre 1992 beendet. Wie es dazu im einzelnen gekommen ist und welche Erklärungen die Parteien hierzu abgegeben haben, ist nicht mitgeteilt. Dies bedarf indes keiner näheren Aufklärung. Insbesondere kann offen bleiben, ob die Beklagte – wie das Landgericht angenommen hat (Seite 10 des Urteils, Bl. 122 R GA) – den Vertrag gekündigt hat und ihr hierfür ein wichtiger Grund zur Seite stand, oder ob die Parteien – wie von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgetragen (Bl. 154 GA) – das Vertragsverhältnis einvernehmlich gelöst haben. Denn die Klägerin macht lediglich Werklohn für Leistungen geltend, die sie bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses erbracht haben will. Auf die Vergütung erbrachter Leistungen hätte sie aber – unter den nachstehend genannten weiteren Voraussetzungen – in jedem Falle Anspruch, unabhängig davon, ob sie die Vertragsbeendigung zu vertreten hatte.

b) Der Vergütungsanspruch der Klägerin setzt voraus, daß sie bis zur Vertragsbeendigung die geschuldete Werkleistung teilweise erbracht und der Beklagten zur Verfügung gestellt hat und das Teilwerk/die Teilwerke frei von Mängeln ist/sind. Diese Voraussetzungen hat die Klägerin indes nicht schlüssig dargetan. Daran scheitert ihr Anspruch. So legt sie nicht nachvollziehbar dar, welche Teilleistungen sie von Dezember 1991 bis zur Beendigung des Vertrages erbracht und der Beklagten übergeben hat, sondern behauptet nur pauschal, die berechneten Leistungen ausgeführt zu haben. Damit bleibt unklar, welche konkreten Teilergebnisse sie im einzelnen erzielt hat und wieso die geltend gemachte Vergütung auf diese Teilleistungen entfällt. Das erschließt sich auch nicht aus dem Inhalt der Rechnungen. Die dort angegebenen Leistungen sind so allgemein beschrieben, daß sie sich keiner bestimmten Teilleistung innerhalb des Warenwirtschaftssystems zuordnen lassen. Soweit die Klägerin behauptet, bestimmte Dokumentationen hergestellt zu haben, fehlt es zudem an der substantiierten Darlegung, worauf sich diese beziehen sollen und daß sie der Beklagten übergeben worden sind.

Ebensowenig legt die Klägerin dar, daß und welche Leistungen bei Vertragsbeendigung fehlerfrei waren. Die Beklagte beanstandet, daß die Laufzeiten der Bearbeitung der einzelnen Arbeitsvorgänge unzumutbar lang gewesen seien. Dies gelte insbesondere für die Erstellung der Filiallisten (Bl. 179 ff GA). Das Programm der Klägerin habe am 1.3.1992 allein für das Sammeln und Sortieren ohne Ausdruck der Listen 46 Stunden, am 15.6.1992 29,5 Stunden, am 15.7.1992 41 Stunden und am 1.12.1992 60 Stunden benötigt. Daß es solche Laufzeiten gab und diese für die Beklagte nicht hinnehmbar waren, stellt die Klägerin auch in ihrem Schriftsatz vom 13.6.1997 nicht in Abrede. Sie beruft sich vielmehr darauf, „Optimierungsvorschläge“ gemacht zu haben, ohne diese jedoch näher zu beschreiben und zu erläutern, welche Verbesserungen damit erzielt worden wären. Davon abgesehen müßte die Klägerin, um die Mangelfreiheit ihrer Leistung hinreichend darzulegen, erläutern, worauf die Laufzeitprobleme zurückzuführen waren und daß diese sich alsbald und mit zumutbarem Aufwand hätten beheben lassen. Auch daran fehlt es.

Ferner war das Programm bei Beendigung des Vertrages unstreitig nicht in der Lage, zukünftige Listungsdaten zu bearbeiten. Es leuchtet aber ein, daß die vorausschauende Planung der Beklagten und die Umsetzung in den Filialen es erforderten, auch künftige Änderungen von Stammdaten eingeben und abrufen zu können. Da nur so das Programm betriebswirtschaftlich effizient eingesetzt werden konnte, hätte die Klägerin dies von vorne herein entsprechend planen müssen. Soweit sie vorträgt (Bl. 197 GA), daß dafür noch ein „nicht unerheblicher Aufwand“ notwendig gewesen wäre, bestätigt dies nur noch die Fehlerhaftigkeit ihrer Leistung.

Angesichts der aufgezeigten Mängel kommt es für den in Rede stehenden Werklohnanspruch nicht mehr darauf an, ob zusätzlich die von der Beklagten darüber hinaus geltend gemachten Programmfehler (z.B. Dialogzeiten, Aufruf „Löschen“) vorlagen.

c) Schließlich wendet die Beklagte ein, der Klägerin stünden bereits die bislang gezahlten Vergütungen von mindestens 1.031.389,60 DM nicht zu, weil die abgelieferte Leistung insgesamt unbrauchbar sei. Dies verpflichtet die Klägerin, den mit der Klage geltend gemachten Spitzenbetrag von 149.972,13 DM auch mit Blick auf die schon erhaltene Vergütung zu rechtfertigen. Sie muß darzulegen, wieso sie für die von ihr bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Teilleistungen nicht nur den vereinnahmten Betrag von mindestens 1.031.389,60 DM, sondern auch die streitigen Rechnungsbeträge verlangen kann. An solch zusammenfassenden Vortrag fehlt es ebenfalls.

3. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin folgt auch nicht daraus, daß sich die Parteien in ihrer Besprechung vom 12.6.1992 auf die Bezahlung der streitigen Rechnungen geeinigt hätten. Das dahingehende Vorbringen der Klägerin (Bl. 152/153 GA) ist nicht nachvollziehbar und daher unsubstantiiert, weil sich aus dem überreichten Protokoll, Gesprächspunkt 3 (Anlage T 42) eine solche Einigung gerade nicht ergibt, sondern danach die Beklagte über die von der Klägerin mitgeteilten Kosten und das weitere Vorgehen erst noch entscheiden sollte, wie insbesondere aus dem Terminvorschlag über das weitere Vorgehen (letzte Seite des Protokolls: „Entscheidung Götzen…bis 17.07.92“) erhellt.

(…)