Archiv der Kategorie: Gesellschaftsrecht

Buchführung und Rechnungslegung in der Liquidation

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Eine Kapitalgesellschaft ist innerhalb wie außerhalb der Liquidation als Handelsgesellschaft gem. §§ 238ff. HGB buchführungspflichtig. Das Bilanzrecht aus dem Handelsgesetzbuch ist auch in der Liquidation anwendbar. Den Liquidator treffen identische Buchführungs- Rechnungslegungspflichten mit einer damit verbundenen Schadensersatzhaftung.

Handelsgesetzbuch
§ 238 Buchführungspflicht

(1) Jeder Kaufmann ist verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. Die Buchführung muß so beschaffen sein, daß sie einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens vermitteln kann. Die Geschäftsvorfälle müssen sich in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen.
(2) Der Kaufmann ist verpflichtet, eine mit der Urschrift übereinstimmende Wiedergabe der abgesandten Handelsbriefe (Kopie, Abdruck, Abschrift oder sonstige Wiedergabe des Wortlauts auf einem Schrift-, Bild- oder anderen Datenträger) zurückzubehalten.

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Liquidatoren der anderen Art: Die Firmenbestatter

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Die Firmenbestatter

Mit diesen Aussagen:

  1. Anstatt Insolvenz anzumelden und dann den lästigen Insolvenzverwalter in meine Bücher reinschauen zu lassen, können Sie Ihre GmbH auch einfach liquidieren!
  2. Haben Sie Angst, weil Sie wegen Insolvenzverschleppung strafbar und gegenüber Gläubigern haftbar sein könnten?
  3. Dann verkaufen Sie Ihre Gesellschaft. Wir übernehmen! Ohne Insolvenzverwalter! Die elegante Methode, eine unangenehme GmbH loszuwerden, ohne dass Ihnen jemand auf die Schliche kommt.

werben die sogenannten „Firmenbestatter“.

Beim sogenannten „Abwicklungsverkauf“ wird die Gesellschaft (GmbH, GmbH & Co. KG, AG…) zum Zwecke der Liquidation an eine sogenannte „Liquidationsgesellschaft“ veräußert. Das Liquidationsverfahren führt die Liquidationsgesellschaft „als professioneller Liquidator“ d.h. Firmenbestatter durch.

Es wird in Anzeigen behauptet, je nach Struktur der Gläubiger und Verbindlichkeiten sei eine „stille“ oder „kalte“ Liquidation eine Möglichkeit, die Beantragung einer Insolvenz zu vermeiden. Es heißt dort z.B. ausdrücklich: „Eine Insolvenz kann durch eine Liquidation vermieden werden.“

Das ist natürlich falsch! Sollte eine GmbH insolvent werden, so haben die Geschäftsführer nach § 17, 18 InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zu beantragen (Antragspflicht). Kommt der Geschäftsführer dieser Verpflichtung nicht nach, macht er sich ggf. gem. § 84 GmbHG strafbar und gem. § 64 GmbHG schadensersatzpflichtig. An diesen bereits entstandenen Verantwortlichkeiten kann auch die Bestellung von Firmenbestattern nichts ändern. Eine seriöse Rechtsberatung kann Sie dazu beraten, wie mit diesen bereits verwirklichten Straf- und Haftungstatbeständen umgegangen werden kann.

Kommt ein Verfahren zur Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen vor den Gutachter, hat dieser zu prüfen, ob etwaige Ansprüche oder etwaiges Vermögen der Gesellschaft vorhanden sind, durch deren Realisierung die voraussichtlichen Kosten des Insolvenzverfahrens getragen werden. Diese spezialisierten Insolvenzverwaltungsbüros spüren in der Regel bereits im Prüfungsverfahren verstecktes Vermögen oder nicht genutztes Vermögen der GmbH auf, um mittels deren Realisierung ihr eigenes Einkommen zu erzielen. Dabei werden heutzutage insbesondere die Ansprüche der Gesellschaft gegen Gesellschafter und Geschäftsführer aus den §§ 64 GmbHG, § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 16ff InsO geprüft. In den Focus geraten dabei auch zunehmend Ansprüche gegen frühere Gesellschafter-Geschäftsführer. Gibt ein Gesellschafter-Geschäftsführer seine GmbH an einen Firmenbestatter ab, so entgeht er der In-Anspruchnahme durch den Insolvenzverwalter keineswegs. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hilft den Insolvenzverwaltern dabei.

Folgende Werbeaussagen der Firmenbestatter findet man nicht selten im Internet:

„Die Liquidation empfiehlt sich auch für Gesellschaften, welche unter Massearmut leiden, aber hohe Rückstellungen gebildet haben oder liquide Mittel anderweitig verhaftet sind (stille Reserven, Bürgschaften, Pensionsansprüche). Die Gesellschaft kann in ein anderes Bundesland sitzverlegt werden, um zum Beispiel regionale Befindlichkeiten, (Veröffentlichung im Bundesanzeiger usw.) zu umgehen. Die Sitzverlegung muss jedoch plausibel und in einem rechtlich sicheren Rahmen erfolgen. Eine Firmenabwicklung sollte geplant und koordiniert vollzogen werden, um eventuelle Verstimmungen seitens der Gläubiger zu vermeiden. Die Liquidation wird am Ende des Verfahrens die Löschung im Handelsregister beinhalten. Das Verfahren ist langjährig etabliert und wird bevorzugt von Unternehmen, welche selbst nicht durch eine Insolvenz oder Liquidation ‚in die Öffentlichkeit gezerrt‘ werden wollen.“

 

Die Liquidation soll nach Aussage der Firmenbestatter folgende Vorteile bieten:

  1. „Ausscheiden des Geschäftsführers
  2. Durchführung des Verfahrens in einem anderen Bundesland möglich
  3. Bonitätserhalt des Alt-Geschäftsführers
  4. Neue Zeit- und Handlungsoptionen
  5. Forderungsminimierung durch Gläubigervergleiche
  6. Vermeidung der Risiken des Insolvenzverfahrens
  7. Gesetzeskonforme Variante für die Liquidierung der Gesellschaft“

Leider sind bis auf Nr. 1 und 2 sämtliche weiter genannten Punkte (oben Nr. 3 – 7) leere Versprechungen. Firmenbestatter können derartiges nicht leisten, da sie nicht dafür sorgen, dass Gläubigerrechte befriedigt werden.

Zum Trost versprechen die Firmenbestatter dann noch:

„Die Liquidatoren werden dann Geschäftsführer und Gesellschafter zusätzlich zum Insolvenzverwalter ‚vornehmen‘. Sollte nämlich der erfolgreiche Abschluss des Liquidationsverfahrens nicht möglich werden, führen die Firmenbestatter die Unternehmensliquidation im vom Gericht eingesetzten Insolvenzverwalter geführten Insolvenzverfahren fort.“

„In jedem Falle sind Sie als Geschäftsführer längst ausgeschieden, so dass die mit dem Insolvenzverfahren einhergehende Ansehens- und Bonitätsbeeinträchtigung vermieden wird. Die Bedingungen und Voraussetzungen für das professionelle und ordentliche Liquidationsverfahren sind vom Gesetzgeber gesetzlich geregelt.“

„Zu beachten bleiben jedoch im Insolvenzverfahren die massiven Gefahren durch die Insolvenzanfechtung.“

 

Firmenbestatter werben in diesem Zusammenhang gerne mit Slogans wie:

 

„Sie möchten Ihre Gesellschaft zum Zwecke der Liquidation verkaufen? Sie möchten die bereits bestehende Liquidation der Gesellschaft übertragen? Gerne. – Wir übernehmen das „Ruder“! Der Verkauf zum Zwecke der Liquidation kann auch als Alternative zum regulären Insolvenzverfahren durchgeführt werden.“

„Der Unterschied zum Insolvenzverfahren besteht darin, dass der Vermögenszugriff und die Abwicklung unter Gesellschafterhoheit bestehen bleibt.“

 

Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Nachtragsliquidator

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Der Schadensersatzanspruch einer Genossenschaft gegen ihren Nachtragsliquidator wegen Verletzung seiner Pflichten verjährt nach § 34 Abs. 6 GenG in fünf Jahren.

Der mögliche Schadensersatzanspruch der Genossenschaft (hier: der LPG) gegen den Nachtragsliquidator ergibt sich aus § 34 Abs. 2 Satz 1 GenG. Diese Vorschrift regelt die Organhaftung des Vorstandes, der seine Pflichten gegenüber der Genossenschaft verletzt. Sie gilt gemäß § 89 Satz 1 GenG auch für den Liquidator einer Genossenschaft. Auf die Tätigkeit des Nachtragsliquidators, dessen Rechte und Pflichten im Genossenschaftsgesetz nicht gesondert geregelt sind, ist sie in gleicher Weise anzuwenden.

Die Durchführung der Nachtragsliquidation unterliegt den allgemeinen Vorschriften über die Liquidation einer Genossenschaft jedenfalls insoweit, als dies dem eingeschränkten Zweck einer Nachtragsliquidation nicht widerspricht1. Die Sorgfaltspflichten, die ein Liquidator gegenüber der Genossenschaft zu beachten hat, werden durch den eingeschränkten Zweck der Nachtragsliquidation nicht berührt. Daher gelten für die Liquidatoren im Verfahren der Nachtragsliquidation die gleichen Haftungsregeln wie bei jeder Liquidation2.

Ein Schadensersatzanspruch aus § 34 Abs. 2 Satz 1 GenG verjährt, auch wenn er sich gegen den Liquidator der Genossenschaft richtet (§ 89 Satz 1 GenG), gemäß § 34 Abs. 6 GenG in fünf Jahren. Nichts anderes gilt für den Nachtragsliquidator, da sich aus seiner besonderen Aufgabenstellung keine Gründe ergeben, die es rechtfertigen, die den Nachtragsliquidator treffende Organhaftung aus § 34 Abs. 2 Satz 1 GenG abweichend von § 34 Abs. 6 GenG der allgemeinen Verjährungsfrist zu unterstellen.

Soweit im hier entschiedenen Fall das Berufungsgericht3, das eine analoge Anwendung des § 34 Abs. 6 GenG erwogen und abgelehnt hat, darauf abgestellt hat, dass die Rechte und Pflichten des Nachtragsliquidators im Genossenschaftsgesetz nicht speziell geregelt seien, spricht dies nicht für einen Rückgriff auf die Regelverjährung, sondern für die Anwendung der Bestimmungen, die für die Liquidation im Allgemeinen gelten. Zu diesen Bestimmungen gehört § 34 Abs. 6 GenG in Verbindung mit § 89 Satz 1 GenG.

Auch der Hinweis auf Erwägungen der Bundesregierung, die das Gesetzgebungsverfahren bei der Neufassung der allgemeinen Verjährungsvorschriften begleitet haben4, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Zwar wurde in der Begründung des Gesetzentwurfs die Beibehaltung der kenntnisunabhängigen fünfjährigen Verjährungsfrist in Fällen gesellschaftsrechtlicher Organhaftung auch damit gerechtfertigt, dass es insoweit um die Folgen unternehmerischer Entscheidungen gehe und Geschäftsführer und Vorstände für ihre Tätigkeit nach objektiven Kriterien Gewissheit benötigten, ab wann ihnen für ein bestimmtes Verhalten keine Inanspruchnahme mehr drohe. Diese Erwägungen haben den Gesetzgeber aber nicht dazu bewogen, die Liquidatoren einer Gesellschaft von der für die Organhaftung einschlägigen Verjährungsregelung auszunehmen (vgl. neben §§ 34, 89 Satz 1 GenG auch §§ 43, 71 Abs. 4 GmbHG und §§ 93, 268 Abs. 2 AktG). Die gegenüber dem Geschäftsleiter einer werbenden Gesellschaft unterschiedliche Aufgabenstellung des Nachtragsliquidators gibt daher keinen hinreichenden Anlass für eine Ausnahme von der für die Organhaftung geltenden Verjährungsregelung. Begründen ließe sich eine verjährungsrechtliche Sonderstellung des Nachtragsliquidators allenfalls, wenn (auch) zu der Tätigkeit eines Liquidators im Allgemeinen wesentliche und für die Ausgestaltung der Haftung bedeutsame Unterschiede bestünden. Derartige Unterschiede sind aber nicht gegeben.

Die Vorschrift des § 34 Abs. 6 GenG gilt auch für den Nachtragsliquidator einer LPG; ihre Anwendbarkeit beschränkt sich nicht auf einen Teilbereich seiner Abwicklungstätigkeit.

Die Verjährung des Schadensersatzanspruchs einer LPG gegen ihren Nachtragsliquidator folgt den Regeln, die für Genossenschaften im Allgemeinen gelten. § 42 Abs. 1 Satz 1 LwAnpG verweist generell auf die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Abwicklung der eingetragenen Genossenschaften5. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Beschränkung der Verweisung auf den (eng verstandenen) Bereich der Vermögensverteilung nicht angenommen werden. Eine solche Beschränkung ergibt sich insbesondere nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes. Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 LwAnpG hat zwar die Vermögensaufteilung unter Beachtung des § 44 LwAnpG zu erfolgen. Daraus folgt aber keine Einschränkung der Verweisung, die mit der einleitenden Formulierung „im übrigen gelten“ konkret bezeichnete Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes einbezieht, die die Abwicklung insgesamt und nicht nur die Vermögensaufteilung in einem engen Sinne betreffen.

Die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 34 Abs. 6 GenG beginnt mit der Entstehung des Anspruchs6. Sie gilt auch für einen neben dem Anspruch aus § 34 Abs. 2 Satz 1 GenG möglicherweise bestehenden Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung7.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 24. Juli 2012 – II ZR 117/10

  1. vgl. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 83 Rn. 13; Müller, GenG, § 93 Rn. 8b; Bauer, GenossenschaftsHandbuch [Loseblatt], § 93 GenG Rn. 36.
  2. vgl. zum Aktienrecht: Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 273 Rn. 23; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, AktG § 273 Rn. 16.
  3. ThürOLG, Urteil vom 02.06.2010 – 8 U 830/09.
  4. vgl. die Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks.15/3653, S. 12.
  5. BGH, Beschluss vom 28.11.2008 – BLw 7/08, juris Rn. 25.
  6. BGH, Urteil vom 09.12.1965 – II ZR 177/63, WM 1966, 323, 324; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 34 Rn. 29.
  7. vgl. BGH, Urteil vom 12.06.1989 – II ZR 334/87, ZIP 1989, 1390, 1392 zu § 43 Abs. 4 GmbHG.

Fortsetzung der gerichtlich aufgelösten Gesellschaft

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Die Auflösungsklage

§ 61 GmbHG:

„(1) Die Gesellschaft kann durch gerichtliches Urteil aufgelöst werden, wenn die Errei­chung des Gesellschaftszweckes unmöglich wird, oder wenn andere, in den Verhältnis­sen der Gesellschaft liegende, wichtige Gründe für die Auflösung vorhanden sind.

(2) Die Auflösungsklage ist gegen die Gesellschaft zu richten. Sie kann nur von Gesell­schaftern erhoben werden, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen.

(3) Für die Klage ist das Landgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Ge­sellschaft ihren Sitz hat.“

Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft

Fraglich ist nach einem ergangenen Auflösungsurteil, ob die aufgelöste Gesellschaft fortgesetzt werden kann. Dies ist entgegen dem ersten Anschein über den Sinn und Zweck des § 61 GmbHG möglich. Voraussetzung ist ein wirksamer Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter.

Zulässigkeit

Die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft bleibt auch im Rahmen von § 61 GmbHG möglich. Dem steht die Rechtskraft des Auflösungsurteils nach § 61 Abs. 1 GmbHG nicht entgegen. Das Auflösungsurteil überführt die Gesellschaft in das Stadium der Abwicklung. Aus dem Abwicklungsstadium ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts eine Rückkehr in das Stadium einer werbenden Gesellschaft möglich.i

Wirksamkeit des Fortsetzungsbeschlusses

Die allgemeinen Regeln zur Fassung eines Gesellschaftsbeschlusses nach der letzten gültigen Satzung und dem GmbH-Recht sind zu beachten. Das heißt zunächst ist zu prüfen, ob die Allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Beschlussfassung eingehalten worden sind. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob es sich um einen

  1. förmlichen „ordentlichen“ Gesellschafterbeschluss (in der ordentlich Versammlung der Gesellschafter, unter Beachtung der gesetzlichen Form und Frist zur Einberufung oder

  2. ohne der Beachtung der gesetzlichen Formen geschlossenen „außerordentlichen“ Gesellschafterbeschluss (Voraussetzung: Alle Gesellschafter müssen „auf die Einhaltung der gesetzlichen förmlichen Beschlussvoraussetzungen“ verzichten. Ein Gesellschafter erklärt sein Einverständnis mit einer Beschlussfassung ohne Einhaltung von Förmlichkeiten bereits damit, dass er an der formlosen Beschlussfassung teilnimmt, gleichgültig, ob er seine Stimme mit „ja“, „nein“ oder „Enthaltung“ abgibt.)

handelt.

Dann ist nach den allgemeinen Regeln des Gesellschaftsrecht zur Wirksamkeit des Fortsetzungsbeschlusses eine Dreiviertelmehrheit in der Gesellschaftsversammlung notwendig.

Zusätzlich bedarf die Wirksamkeit eines Fortsetzungsbeschlusses, dass der oder die Auflösungskläger dem Beschluss mit „ja“ zustimmen.ii Die herrschende Meinung begründet dies mit der zwingenden Natur von Minderheitsrechten.iii Anderes soll wiederum dann gelten, wenn es der Mehrheit in der Gesellschafterversammlung gelänge, nachträglich den Auflösungsgrund zu beseitigen.iv

iBeckmann/Hoffmann in: Gehrlein, Ekkenga, Simon (Hrsg.): GmbHG, 2. Auflage, Köln 2015, § 61 Rz. 40 m.w.N.

iiBeckmann/Hoffmann, a.a.O., § 61 Rz. 41 m.w.N.

iiiBeckmann/Hoffmann, a.a.O. m.w.N.

ivBeckmann/Hoffmann, a.a.O. m.w.N.

Nachtragsliquidator haftet für Nichttilgung bekannter und bereits entstandener Steuerforderung bei Fälligkeit

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Die Tätigkeit des Nachtragsliquidators ist haftungsträchtig. Insbesondere muss der Nachtragsliquidator dafür Sorge tragen, dass die zu liquidierende Gesellschaft ihre gesamten Steuerverpflichtungen erfüllt. Unter Umständen haftet er für nichterfüllte Steuerverbindlichkeiten der zu liquidierenden Gesellschaft. Dies verdeutlichen Entscheidungen des Finanzgerichts Hamburg und des Verwaltungsgerichts Stade. Die Entscheidungen ergingen in der Sache wie folgt:

FG Hamburg, 10.02.2009 – 2 K 251/07

Hier stellte das Gericht fest, dass der Nachtragsliquidator einer gelöschten GmbH persönlich haftet, wenn er den Erlös aus einer Grundstücksveräußerung vorab an die Gesellschafter auskehrt, obwohl eine Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Anteilseigner erst nach Befriedigung der Gläubiger erfolgen darf. Denn so vereitelt er, dass das Finanzamt als Gläubiger der Gesellschaft aus dem Vermögen der GmbH befriedigt werden kann. Dies gilt nicht nur bei bereits festgesetzten Steuern, sondern auch wenn er außer Stande ist, eine bereits entstandene und ihm bekannte Steuerforderung bei Eintritt der Fälligkeit zu tilgen.

VG Stade, 02.04. 2014 – Az. 3 A 1404/12

Der Entscheidung lag ein Fall zu Grunde, bei dem der Liquidator (unten im Text auch: ‚Kläger‘) als gesetzlicher Vertreter im Juni 2008 das Liquidationsverfahren beendet und so das Erlöschen der zu liquidierenden Gesellschaft bewirkt hat. Er hatte sich dadurch außer Stande gesetzt, die zuvor im Jahre 2005 bereits entstandene, aber noch nicht fällig gewordene Gewerbesteuerforderung zu erfüllen.

Die Haftung des Liquidators hat das Gericht bejaht und den ergangenen Haftungsbescheid bestätigt. Es hat u.a. folgendes zur Begründung angeführt:

Die Haftung des Liquidators findet ihre Rechtsgrundlagen in §§ 191 Abs. 1 Satz 1, 69 AO. Gemäß § 191 Abs. 1 Satz 1 AO kann derjenige durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, der kraft Gesetzes für eine Steuer haftet (Haftungsschuldner). Nach § 69 Satz 1 AO haften u. a. die in § 34 bezeichneten Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerverhältnis in Folge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht erfüllt werden. Die Haftung umfasst auch die infolge der Pflichtverletzung zu zahlenden Säumniszuschläge (§ 69 Satz 2 AO). Eine Haftung auslösen können insbesondere die Verletzung der Pflichten, Steuererklärungen abzugeben und fällige Steuern zu entrichten (Rüsken in Klein, AO, Kommentar, 11. Auflage 2012, § 69 Rn. 46; Pahlke/König, AO, Kommentar, 2. Auflage 2009, § 34 Rn. 17).

Der Nachtragsliquidator erfüllt den weiteren Haftungstatbestand nach § 69 AO. Er gehört zu den in § 34 Abs. 1 Satz 1 AO bezeichneten Personen. Nach dieser Vorschrift haben u.a. die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen deren steuerliche Pflichten zu erfüllen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten. So liegt der Fall hier. Denn der Liquidator war der gesetzliche Vertreter der aufgeloesten Gesellschaft in diesem Fall einer GmbH & Co. KG (vgl. §§ 161 Abs. 2 i.V.m. § 149 HGB).

Eine Pflichtverletzung des Liquidators i.S.v. § 69 AO liegt vor. Zu den durch einen Liquidator zu erfüllenden steuerrechtlichen Pflichten gehört es insbesondere, die vor der Auflösung und während der Liquidation entstandenen Steuern der juristischen Person zu entrichten (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 01.04.2010 – 9 LA 400/08 – mit Bezug auf Loose, in Tipke/Kruse, AO, Kommentar, Band I, Stand März 2010, § 34 Rn. 33). Eine die Haftung begründende Pflichtverletzung kann insofern auch darin liegen, dass sich der gesetzliche Vertreter durch Vorwegbefriedigung anderer Gläubiger oder in sonstiger Weise außerstande setzt, eine bereits entstandene, aber erst künftig fällig werdende Steuerforderung im Zeitpunkt der Fälligkeit zu tilgen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 01.04.2010 – 9 LA 400/08 – mit Bezug auf BVerwG, Urteil vom 09.12.1988 – 8 C 13/87 – juris; BFH, Urteil vom 26.04.1984 – V R 128/79 – juris; vgl. auch etwa BFH, Urteil vom 21.12.2004 – I B 128/04 – juris; FG Hamburg, Urteil vom 10.02.2009 – 2 K 251/07 – juris).

Zur ‚groben Fahrlaessigkeit‘ teilte das Gericht mit:

Grob fahrlässig handelt derjenige, der die Sorgfalt, zu der er nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten verpflichtet und im Stande ist, in ungewöhnlich großem Maße verletzt (Rüsken in Klein, AO, Kommentar, 11. Aufl., 2012, § 69 Rn. 32 m.w.N.). Es kann davon ausgegangen werden, dass der Liquidator, der bis zum 20. April 2007 (Zeitpunkt der gesellschaftsrechtlichen Auflösung der „H. GmbH“) Geschäftsführer der „H. GmbH“, der Komplementärin der „H. KG“, und zeitgleich als Mitgesellschafter der „B. GbR“ deren Kommanditist sowie später – wie erwähnt – ihr Liquidator war, über die zur Ausübung dieser Funktionen notwendigen, hohen persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügte und verfügt. Hätte er die ihm danach mögliche Sorgfalt walten lassen, hätte ihm ohne Weiteres klar sein können und müssen, dass mit der „vorläufigen“ Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrages unter dem „Vorbehalt der Nachprüfung“ das Besteuerungsverfahren für die Gewerbesteuer 2005 nicht beendet ist und es – gerade im Hinblick auf den Vorbehalt der Nachprüfung in dem Bescheid vom 1. September 2006 – zu abweichenden Einschätzungen durch das Finanzamt und damit auch zu Steuerfestsetzungen gegenüber der Steuerpflichtigen „H. KG“ kommen könnte. Im Rahmen des Besteuerungsverfahrens ist es dem Finanzamt nicht verwehrt, einen von der Steuererklärung abweichenden „Ansatz“ zu wählen. Dadurch, dass er diese nahe liegende Möglichkeit, die tatsächlich nach erfolgter Außenprüfung im Jahre 2011 eingetreten ist, außer Acht gelassen hat und nicht dafür Sorge getragen hat, dass ausreichende Mittel zur Deckung noch nicht fälliger oder streitiger Verbindlichkeiten vorhanden sind – wie es zu seinen steuerrechtlichen Pflichten als Liquidator gehört hätte (§§ 161 Abs. 2 i.V.m. § 155 Abs. 2 Satz 2 HGB; vgl. auch BFH, Urteil vom 16.06.1971 – I R 58/68 – juris) -, sondern das Liquidationsverfahren beendet hat, hat er seine Sorgfaltspflichten in ungewöhnlich hohem Maße verletzt.

Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, er sei steuerrechtlicher Laie und habe das Steuerberaterbüro mit der Erstellung der Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2005 beauftragt. Denn das Liquidationsverfahren wurde von dem Kläger betrieben. Er ist in dieser Stellung als Liquidator verpflichtet, sich selbst mit elementaren handelsrechtlichen und allgemeinen steuerrechtlichen Pflichten und in dem Zusammenhang geltenden Grundsätzen vertraut zu machen (vgl. BFH, Urteil vom 12.05.1992 -VII R 52/91 – sowie Urteil vom 03.12.2004 – VII B 178/04 – jeweils juris). Zu diesen zählt es, dass ein Besteuerungsverfahren nicht mit Erlass eines vorläufigen und unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Gewerbesteuermessbetragsbescheides beendet ist und bis zur Beendigung des Verfahrens, mithin mit Ablauf der jeweiligen Festsetzungsfrist bzw. dem Erlass eines – ggf. abändernden – Gewerbesteuermessbetragsbescheides unter Aufhebung der Anordnung der Vorläufigkeit, mit von der Steuererklärung bzw. der vorläufigen Festsetzung abweichenden Beurteilungen und Festsetzungen gerechnet werden muss.

7,25% MOX Telecom Anleihe insolvent – Haftung des Vorstands

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Zuletzt ist über das Vermögen der MOX Telecom AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Käufer des Wertpapiers „7,25% MOX Telecom AG Anleihe“, WKN: A1RE1Z, fragen sich nun, ob sie den Vorstand für diese Fehlinvestition in die Haftung nehmen können. Eine Vorstandshaftung kommt aus Gründen der Prospekthaftung oder auch wegen Falschinformetion des Kapitalmarkts in Betracht. Eine Haftung der Creditreform AG, die das Bonitätsrating für die Anleihe herausgegeben hat, könnte geprüft werden.

Im Prospekt der Anleihe vom 5.10.2012 erwähnt die Emittentin MOX unter „Risikohinweise“ per Jahresmitte 2012 einen Kassenbestand von nur noch 1,8 Mio. €. Zu dieser Zeit beliefen sich die Kreditverbindlichkeiten auf 32,4 Mio. €. MOX ging zu dieser Zeit scheinbar das Geld aus. Entsprechend den nur noch in geringem Umfang zur Verfügung stehenden liquiden Mitteln war das Risiko, dass Vereinbarungen über Kreditsicherheiten reißen würden und Gläubiger ihre Forderungen fällig stellen könnten, zu dieser Zeit eigentlich als hoch einzustufen. Ein korrektes Rating hätte zu einer Bewertung der Anleihe mit „B“ möglicherweise auch „BB“ kommen müssen.

Im Oktober 2012 hat MOX unter der Leitung des Vorstandsvorsitzenden Dr. Günter Schamel dann die 7,25%-MOX-Anleihe aufgelegt, die bis zum 01.11.2017 laufen sollte. Dr. Schamel hoffte darauf, mit der Anleihe 35 Mio. € auf dem privaten Kapitalmarkt aufzunehmen. Die Werbung der Emittentin für die Anleihe wurde von einem “BBB“-Unternehmens-Rating der Agentur Creditreform begleitet. Dieses Gutachtern zur Bewertung des Anleihe-Ratings hat die Emittentin – wie immer in diesen Fällen – selbst in Auftrag gegeben und bezahlt. Das Rating der Anleihe („BBB“) durch die Creditreform ist angesichts der tatsächlichen finanziellen Lage der Emittentin und einem gleichzeitig bestehnden Kapitalbedarf von 35 Mio. € zu hoch. Im Prospekt der MOX-Anleihe wird erstaunlicherweise auch nicht die Bedeutung eines “BBB“-Ratings, sondern auf S. 44 die Bedeutung eines „BB“ -Ratings erläutert

Im September 2013, also fast ein Jahr, nachdem der Versuch begann, gutgläubige Anleger zum Zeichnen der MOX-Anleihe zu bewegen, haben die Bonitätsprüfer von Creditreform ihr auffällig wohlwollendes “BBB“-Rating sogar noch um ein Jahr verlängert. Mittlerweile steht fest, dass die Anleihe bis zur Jahresmitte 2013 nicht in Höhe der erhofften 35 Mio. € sondern nur in Höhe von 24,1 Mio. € gezeichnet worden war. Der Finanzbedarf der MOX Telecom AG ist also gar nicht vollständig gedeckt worden. Gleichzeitig stieg jedoch auch der Gewinn der Gesellschaft nicht an.

Im Anleihe-Prospekt gibt die Emittentin zum Stichtag 30.06.2012 einen Bruttogewinn vor Steuern und Abschreibungen (EBITDA) in Höhe von 13 Mio. € an. Der Cashflow aus laufender Geschäftstätigkeit beläuft sich gleichzeitig lediglich auf 7,8 Mio. €. Mittlerweile ist bekannt, dass mehr als die Hälfte des Bruttogewinns aus internen Wertzuschreibungen stammten und folglich das operative Geschäft der Emittentin weniger Gewinn erwirtschaftete, als es nach den Angaben im Zwischenabschluss zum 30.06.2012 zu vermuten gewesen war.

MOX hat sicher Creditreform im Rahmen der Bonitätsprüfung für das Rating 2012 interne Zahlen vorgelegt. Eigentlich hätte dabei Creditreform auffallen müssen, wie knapp die Finanzdecke von MOX, wie ambitioniert die Wachtums- und Investitionspläne und wie hoch folglich das Risiko der Anleihe zu beurteilen waren. Stattdessen kam Creditreform zum zu positiven Rating von „BBB“. Man kann daher annehmen, dass entweder Creditreform nicht die wahren Verhältnisse kannte oder dass Creditreform (aus welchen Gründen auch immer) nicht die üblichen und deswegen korrekten Standards zur Bewertung des Risikos angewandt hat. In jedem Fall ist an dieser Stelle etwas fehlerhaft abgelaufen. Hierfür trägt letztlich der ‚Vorstand die Verantwortung.

Am 16.09.2013 gab Creditreform ein Folge-Rating mit ebenso „BBB“ heraus. Creditreform stütze das Rating auf die bereits acht Monate alten MOX-Zahlen per 30.12.2012 – ein zweifelhafter Vorgang, hätten doch zu diesem Zeitpunkt bereits zumindest intern Zahlen zum 30.06.2013 vorliegen müssen. Wenige Tage, nachdem das unveränderte „BBB“-Rating heraus war, legte MOX dann, am 27.09.2013, den zu diesem Zeitpunkt auch schon fast drei Monate alten Halbjahresbericht per 30.06.2013 vor. In dem Bericht wird deutlich, dass der Gewinn (bereits zuvor auf niedrigen Niveau) nicht mit dem Umsatzwachstum Schritt hielt.

Die Prüfer kommen in ihrem Gutachten zu dem Schluss, dass der Jahresüberschuss (Nettogewinn) im Gesamtjahr 2013 laut Prognose auf 4,5 bis 6 Mio. € ansteigen werde. Wenige Zeilen darüber weist Creditreform den Nettogewinn (EAT) für 2012 jedoch mit höheren 11,1 Mio. € – auch hier eine sehr unsaubere Arbeit der Bonitätsprüfer, dessen Ursache ermittelt werden sollte: Eigentlich würde der Nettogewinn nicht ansteigen. Der Gewinn würde sinken oder wäre für das Jahr 2012, im Jahr der Anleihe-Emission, zu hoch ausgewiesen. Jedenfalls ist bei diesen Geschäftsergebnissen (marginaler Gewinn bei mehr als 250 Mio. € Jahresumsatz) die Bewertung mit „BBB“ falsch, nämlich zu hoch.

Der Prospekt stellt die wirtschaftliche Lage der Unternehmensgruppe falsch und zwar zu positiv dar. Gegen die Verantwortlichen ist daher ein Anspruch aus aus Gründen der Prospekthaftung zu prüfen. Weil die Verantwortlichen die Herausgabe und Veröffentlichung des „BBB“-Ratings durch Creditreform veranlasst haben kommen Ansprüche wegen Falschinformation des Kapitalmarkts hinzu.

Sofern Sie Fragen zur MOX Anleihe haben, zögern Sie nicht, mich anzurufen.

Haftung des Geschäftsführers bei Zahlung nach Insolvenzreife

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Die Haftung des Geschäftsführers einer GmbH ist ein weites Feld. Eine Haftung trifft den Geschäftsführer in allererster Linie im Falle der Insolvenz der GmbH. Insolvenzverwalter begründen mittlerweile häufig die Insolvenzeröffnung einer ansonsten vermögenslosen GmbH mit Rückgriffsansprüchen gegen den Geschäftsführer.

Haftungsträchtig ist insbesondere jede Zahlung nach Insolvenzreife. Wird eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, darf der Geschäftsführer grundsätzlich keine Zahlungen mehr für die Gesellschaft leisten. Nach § 64 S. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer zum Ersatz derartiger Zahlungen gegenüber dem Insolvenzverwalter verpflichtet.

Ein Problem tritt jedoch auf, wenn der Geschäftsführer zu der Zahlung (auch nach Eintritt der Insolvenzreife) verpflichtet ist. Hier spricht man von einer Pflichtenkollision des Geschäftsführers.

Eine Ausnahme von dieser Haftung besteht für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Ob Zahlungen an die Sozialversicherungsträger hierunter fallen, war früher umstritten. Der Geschäftsführer stand immer in der Gefahr, bei Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gegenüber dem Insolvenzverwalter zu haften und bei Nichtzahlung dem Sozialversicherungsträger für die Arbeitnehmeranteile zu haften und sich insoweit auch strafbar zu machen.  In  zwei Urteilen vom 14.05.2007 und 02.06.2008 wies der BGH darauf hin, dass ein Geschäftsführer, der nach Insolvenzreife seiner strafbewehrten Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmersozialversicherungsbeiträge nachkommt, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns handelt und insoweit nicht persönlich gegenüber dem Insolvenzverwalter haftet.

Der Geschäftsführer muss jedoch unterscheiden: Strafbewehrt ist nur die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile. Führt der Geschäftsführer einer insolventen GmbH auch die Arbeitgeberanteile ab, kann er insoweit vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden. Führt er nur einen Betrag in Höhe der Arbeitnehmeranteile ab, gibt aber nicht an, dass die Zahlung nur auf die Arbeitnehmeranteile erfolgt, wird die Zahlung kraft Gesetzes je zur Hälfte auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile verrechnet. In Höhe des nicht gezahlten Arbeitnehmeranteils haftet der Geschäftsführer dann gegenüber dem Sozialversicherungsträger, in Höhe der Zahlung auf die Arbeitgeberanteile dem Insolvenzverwalter.

Der vom BGH aufgestellte Grundsatz, dass ein Geschäftsführer einer insolventen GmbH bei einer Zahlung dann mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns handelt, wenn er sich bei Unterlassen der Zahlung strafbar machen würde, hat auch in anderen Fällen eine günstige Konsequenz für den Geschäftsführer. In einem vom BGH am 05.05.2008 entschiedenen Fall hatte eine Schwestergesellschaft an eine insolvente GmbH einen Betrag mit der Vereinbarung gezahlt, dass die GmbH den Betrag in bestimmter Weise weiterleiten sollte. Dies erfolgte auch, danach stellte der Geschäftsführer für die GmbH selbst einen Insolvenzantrag. Der BGH verneinte hier eine Haftung gegenüber dem Insolvenzverwalter mit der Begründung, dass sich der Geschäftsführer bei entgegen der Absprache nicht erfolgter Weiterleitung der erhaltenen Beträge gegenüber der Schwestergesellschaft einer Untreue strafbar gemacht hätte. Wenn aber der Geschäftsführer einer insolventen GmbH eine Zahlung leistet, um einer eigenen Strafbarkeit zu entgehen, sei diese Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu vereinbaren.

Die Nachtragsliquidation einer gelöschten Gesellschaft

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner wird bundesweit als Nachtragsliquidator bestellt und wird von der IHK Berlin als vorzuschlagender  Nachtragsliquidator geführt

Im Handelsregister müssen Gesellschaften (Firmen), die rein tatsächlich nicht mehr existieren auch in rechtlicher Hinsicht gelöscht werden. Stellt der Geschäftsführer, oder Vorstand den Antrag auf Löschung, wird das Löschungsverfahren eingeleitet. D.h., dass nunmehr in das Handelsregister der Beginn der Liquidation einzutragen ist und später auch deren Beendigung.

Löschung der Gesellschaft (der Firma)

Zur Sicherheit im Rechtsverkehr muss die Auflösung der Gesellschaft von den Liquidatoren oder Abwicklern auch in den Gesellschaftsblättern (dabei handelt es sich in der Regel um den Bundesanzeiger) veröffentlicht werden. Für die GmbH, § 65 Abs. 2 GmbHG, musste früher drei Mal veröffentlicht werden, heute reicht eine einmalige Veröffentlichung aus. Eventuell vorhandene Gläubiger sollen dadurch die Möglichkeit haben, noch offenstehende Forderungen geltend zu machen. Wird nämlich nach Durchführung des Löschungsverfahrens die Gesellschaft durch den Rechtspfleger im Handelsregister gelöscht, ist die Firma nicht mehr existent.

Wobei genau genommen die Frage, ob die Gesellschaft tatsächlich nicht mehr existiert, nicht genau gelöst ist. Sofern bei der gleöschten Gesellschaft Vermögen zu verteilen ist oder andere Abwicklungsbedarf besteht, wird die Gesellschaft trotz Löschung als weiterhin existent betrachtet. Man könnte formulieren: sie schläft. Nach der Löschung im Handelsregister fehlt jedoch ein Vertreter der Gesellschaft. Mit der Eintragung der Löschung endet das Amt der Liquidatoren oder Abwickler und die Gesellschaft. Deswegen kann die Gesellschaft im Rechtsverkehr nicht handeln und es kann auch keine Zustellung bei der Gesellschaft bewirkt werden.

Verbindlichkeiten der Gesellschaft können nicht mehr von der Firma beigetrieben werden. Grundsätzlich können aber deshalb auch keine Forderungen der Gesellschaft gegen Dritte geltend gemacht werden.

Voraussetzungen der Nachtragsliquidation

Unter bestimmten Vorraussetzungen kann das Registergericht die gelöschte Gesellschaft wieder aufleben lassen. Dies sind die Fälle der sogenannten Nachtragsliquidation. Stellt sich nämlich heraus, dass die gelöschte Gesellschaft noch Vermögen (weiter Begriff z.B. auch nicht von vorneherein aussichtslose Forderungen) hat oder dass (entsprechen § 273 Ab.s 4 AktG) notwendige Abwicklungsmaßnahmen unterlassen wurden, so kann auf Antrag eine Nachtragsliquidation zur Beitreibung dieser Forderungen beschlossen werden. Eine Nachtragsliquidation zur Beitreibung von Forderungen gegen die gelöschte Gesellschaft ist nicht möglich.

Antragsberechtigt ist jeder Beteiligte. Beteiligte können Gläubiger, Gesellschafter, frühere Liquidatoren und sonstige Dritte sein, die ein rechtliches Interesse an der Nachtragsliquidation glaubhaft machen können. Der Antragsteller muss dem Registergericht die im ursprünglichen Liquidationsverfahren übersehenen, jedenfalls nicht aufgelösten Aktiva der gelöschten Gesellschaft glaubhaft machen. Nach einer Entscheidung des OLG Celle (veröffentlicht in GmbHR 1997, S. 752) reichen greifbare Anhaltspunkte für das bestehen des Anspruchs.  Früher musste auch nachgewiesen werden, dass die Aktiva der gelöschten Gesellschaft größer als die voraussichtlichen Kosten der Nachtragsliquidation sein werden. Nach heutiger Gerichtspraxis genügt es jedoch, dass der Antragsteller die Kosten des Gerichtsverfahren (in der Regel zwei Gerichtsgebühren nach einem Streitwert von 60.000,- €) einzahlt und der Nachtragsliquidator dem Gericht erklärt, dass er gegenüber der Staatskasse keine Vergütung geltend machen wird.

Der Nachtrasliquidator

Sodann bestellt das Gericht eine die gelöschte Gesellschaft vertretende Person, den sogenannte Nachtragsliquidator. Bei Vorliegen der Voraussetzungen hat das Gericht Ermessen nur bezüglich der auszuwählenden Person, nicht jedoch hinsichtlich der Bestellung als solcher (Bay ObLG, DB 2004, S. 179, S. 180f.).

Da die Gesellschaft in der Regel trotzdem als vermögenslos gilt (das noch bestehende Vermögen ist noch nicht beigetrieben) findet sich hier in der Praxis jedoch selten eine freiwillige Person, die die Vertretung der Gesellschaft als Nachtragsliquidator übernimmt. Diese ist normalerweise mit finanziellen Aufwendungen verbunden, die die Gesellschaft zahlen muss. Diese kann aber erst zahlen, wenn das Vermögen tatsächlich beigetrieben werden konnte. Findet sich deshalb niemand, der das Amt des Nachtragsliquidators übernimmt, muss das Gericht den Antrag auf Nachtragsliquidation ablehnen.

Eintragung der Nachtragsliquidation ins Handelsregister

Findet sich ein Nachtragsliquidator, so wird in den Fällen die Nachtragsliquidation in das Handelsregister eingetragen, wenn mehrere Handlungen vorgenommen werden müssen (z.B. Forderungen gerichtlich geltend machen, mehrere Grundstücke verkaufen). Die genauen Voraussetzungen hat der Bundesgerichtshof kürzlich in einem Beschluss präzisiert. Nach Beendigung dieser Handlungen löscht das Gericht die Gesellschaft wieder von Amts wegen. Ist nur eine einzige Nachtragsliquidationshandlung zu tätigen, so genügt ein richterlicher Beschluss, die Eintragung in das Handelsreister ist nicht nötig. Die zu tätigende Handlung muß im Beschluss konkret bezeichnet werden. Nach Durchführung der Handlung ist die Nachtragsliquidation automatisch beendet.

Rechtsanwalt und Liquidator Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner wird bundesweit von den Amtsgerichten als Nachtragsliquidator bestellt und von der IHK Berlin als vorzuschlagender Nachtragsliquidator geführt. Sofern Sie zur Nachtragsliquidation Fragen haben oder mich als Nachtragsliquidator vorschlagen wollen, bitte ich Sie, mit mir Kontakt aufzunehmen.

Haftung des Geschäftsführers für Zahlung von Umsatz- und Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge nach Insolvenzreife

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Der Geschäftsführer einer GmbH haftet nicht, wenn er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung rückständige Umsatz- und Lohnsteuer an das Finanzamt und rückständige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle zahlt. Das entschied der Bundesgerichtshof (BGH) am 25. Januar 2011 (AZ: II ZR 196/09).

Nach § 64 GmbHG sind GmbH-Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung (Insolvenzreife) veranlasst haben, es sei denn, dass die Zahlungen auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Im vorliegenden Fall wurde im Januar 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH eröffnet. Der Insolvenzverwalter verlangte von deren ehemaligem Geschäftsführer Ersatz zweier Zahlungen, die dieser im Oktober 2005 zulasten des Gesellschaftsvermögens getätigt hatte. Hierbei handelte es sich um die Begleichung rückständiger Umsatz- und Lohnsteuer an das Finanzamt sowie rückständiger Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle. Der Insolvenzverwalter begründete seine Forderung damit, dass die GmbH zum Zeitpunkt der Zahlungen bereits überschuldet gewesen sei.

Hier hat der BGH entschieden, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft nicht für die getätigten Zahlungen haftet, da diese mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Wenn der Geschäftsführer einer GmbH (auch nach Eintritt der Insolvenzreife) fällige Umsatzsteuer und Umsatzsteuervorauszahlungen nicht an das Finanzamt abführt, begeht er eine mit Geldbuße bedrohte Ordnungswidrigkeit nach § 26b UStG oder § 380 AO und setzt sich außerdem der persönlichen Haftung gemäß §§ 69, 34 Abs. 1 AO aus. Bereits in 2007 hat der BGH (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007, AZ: II ZR 48/06) entschieden, dass, bedingt durch den bestehenden Interessenkonflikt des Geschäftsführers zwischen der Befolgung der Massesicherungspflicht gemäß § 64 Satz 1 GmbHG und der steuerlichen Abführungspflicht, die Zahlung von Umsatz ? und Lohnsteuer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbart ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich nicht nur auf laufende, erst nach Eintritt der Insolvenzreife fällig werdende Steuerforderungen, sondern auch auf Steuerrückstände. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann es dem Geschäftsführer nicht zugemutet werden, wegen des Zahlungsverbots aus § 64 GmbHG auf die Möglichkeit zu verzichten, die Voraussetzungen für eine Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens bzw. für die Verhängung einer geringeren Geldbuße sowie für die Befreiung von der persönlichen Haftung für die Steuerschuld zu schaffen. Wie der BGH in seinem Urteil vom 14. Mai 2007 ebenfalls entschieden hat, handelt der Geschäftsführer einer GmbH auch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und haftet deshalb nicht nach § 64 GmbHG, wenn er nach Eintritt der Insolvenzreife fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die zuständige Einzugsstelle zahlt. Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung kann ihm auch insoweit nicht zugemutet werden, diese Zahlung im Interesse einer gleichmäßigen und ranggerechten Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger im nachfolgenden Insolvenzverfahren zu unterlassen und sich dadurch wegen Untreue nach § 266 Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 4 StGB strafbar und auch schadensersatzpflichtig zu machen. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen wie zu den Steuerforderungen. Das gilt auch für die Frage, ob von der Privilegierung nur die laufenden, erst nach Eintritt der Insolvenzreife fällg werdenden Arbeitnehmerbeiträge oder auch die Beitragsrückstände erfasst werden.

Es widerspricht allerdings der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns im Sinne § 64 Satz 2 GmbHG, wenn der Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle leistet. Denn nur das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen ist in § 266 StGB unter Strafe gestellt und begründet eine Schadensersatzpflicht. Hinsichtlich der Arbeitgeberanteile fehlt es deshalb an einem Interessenkonflikt und damit an einem Grund, den Anwendungsbereich des Zahlungsverbots aus § 64 GmbHG einzuschränken.