Löschung aus dem Handelsregister ohne Anmeldung der Auflösung, Veröffentlichung und Sperrjahr allein aufgrund Versicherung des Liquidators ist nach der Entscheidung OLG Celle 9. Zivilsenat, Beschluss vom 17.10.2018, 9 W 80/18 nicht möglich. Ein Verfahren, welches einen Löschungsanspruch ohne Liquidation auf Antrag bei lediglich durch den Liquidator versicherter Vermögenslosigkeit eröffnet, ist demnach nicht mit dem GmbH-Gesetz in Einklang zu bringen

Die Entscheidung des OLG Celle im Wortlaut:

I. Der Liquidator der betroffenen Gesellschaft, zugleich deren vormaliger Geschäftsführer und laut der in den Registerordner aufgenommenen Gesellschafterliste Alleingesellschafter, hat unter dem 14. Mai 2018 zum Handelsregister unter anderem angemeldet, dass die Gesellschaft durch Beschluss aufgelöst sei sowie:

„Eine Liquidation ist nicht erforderlich, da ein Gesellschaftsvermögen nicht mehr vorhanden ist.
Dazu werden die tatsächlichen Verhältnisse wie folgt dargestellt:

Die Firma übt seit ca. 4 Jahren keinen Geschäftsbetrieb mehr aus. Vermögen oder Verbindlichkeiten der Gesellschaft sind nicht vorhanden, insbesondere stehen keine Zahlungen auf Geschäftsanteile aus. Auch sind keine Ausschüttungen bzw. Auszahlungen des Gesellschaftsvermögens an Gesellschafter über einen ordentlichen Gewinnverteilungsplan hinaus erfolgt.

Es sind keine gerichtlichen Rechtsstreite anhängig, an welchen die Gesellschaft beteiligt ist. Ein Fall der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft liegt nicht vor.

Dies wird hiermit ausdrücklich versichert.“

Das Registergericht hat diese Anmeldung dahin verstanden, dass die sofortige Löschung der GmbH aus dem Register beantragt worden sei, und hat zunächst mit Verfügung vom 6. August 2018 darauf hingewiesen, eine Löschung könne nicht erfolgen, da das Finanzamt Bedenken angemeldet habe und die Gesellschaft zudem Komplementärin einer Kommanditgesellschaft sei. In seiner Antwort vom 8. August 2018 hat der Notar sich dieses Antragsverständnis des Registergerichts zu eigen gemacht und gemeint, seinem Löschungsantrag sei unverzüglich stattzugeben.

Daraufhin hat das Registergericht die angefochtene Zwischenverfügung erlassen. Mit der fristgerecht eingelegten Beschwerde verfolgt der Notar seinen Rechtsstandpunkt weiter.

Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung und der Beschwerde wird auf die zu den Akten gelangten Schriftstücke Bezug genommen.

II. Die Beschwerde des Notars bleibt ohne Erfolg.

1. Die Beschwerde des Notars ist fristgerecht eingelegt; der Notar ist auch beschwerdeberechtigt (vgl. BGH II ZB 6/10 juris-Rn. 9f.), weil die Zurückweisung eines von ihm gestalteten und befürworteten Antrags stets den Inhalt hat, er habe seine Amtspflichten fehlerhaft ausgeübt.

Ob die Beschwerde im Streitfall überhaupt statthaft ist, erscheint jedoch zweifelhaft, denn das GmbH-Gesetz sieht das vom Notar in Anspruch genommene Verfahren einer sofortigen Löschung einer GmbH, wenn deren Liquidator deren Vermögenslosigkeit allein versichert, nicht vor. Vielmehr kennt das GmbH-Gesetz ohne vorhergehende – gesondert anzumeldende – Auflösung (§ 65 GmbHG) die Löschung der Gesellschaft gemäß § 60 Nr. 7 GmbHG in Verbindung mit § 394 FamFG von Amts wegen im Falle von Vermögenslosigkeit. Die Löschung auf Antrag hingegen kennt das Gesetz nur nach Durchführung des im GmbH-Gesetz vorgesehenen Liquidationsprozesses, Veröffentlichung der Auflösung der Gesellschaft und Aufforderung an die Gläubiger gemäß § 65 Abs. 2 GmbHG im Bundesanzeiger, Einhaltung des Sperrjahres und gesonderter Anmeldung des Schlusses der Liquidation gemäß § 74 GmbHG.

Nachdem im Streitfall das Liquidationsverfahren nicht durchlaufen wurde, besteht ein Anspruch auf Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister wegen Erfüllung der dafür vorgesehenen Prozedur und deren Voraussetzungen in keinem Fall. Ob ein Beschwerderecht bestehen kann, wenn – wie im Streitfall – das Registergericht einer bloßen Löschungsanregung der GmbH nicht nachkommt, erscheint zweifelhaft. Diese Frage muss jedoch nicht abschließend entschieden werden, denn im Streitfall bleibt die Beschwerde jedenfalls in der Sache ohne Erfolg.

2. Bei der betroffenen Gesellschaft liegen die Voraussetzungen einer Löschung von Amts wegen aufgrund zur Überzeugung des Registergerichts feststehender Vermögenslosigkeit nicht vor. Zutreffend hat das Registergericht darauf abgestellt, dass die hier betroffene GmbH Komplementärin einer Kommanditgesellschaft ist und mithin deren Geschäfte zu führen hat. In dieser Eigenschaft als vollhaftende und geschäftsführende Gesellschafterin obliegt es der hier betroffenen GmbH, die Kommanditgesellschaft gegenüber dem Finanzamt zu vertreten und deren Pflichten nachzukommen. Das Finanzamt hat unter dem 23. Juli 2018 mitgeteilt, dass für die Kommanditgesellschaft eine Steuererklärung noch aussteht. Es ist nicht Sache des Registergerichts, sondern vielmehr Sache der Gesellschaft, die ihre Löschung aus dem Register erstrebt, durch Erfüllung aller fiskalischen Pflichten die Löschungsfähigkeit herbeizuführen; daran fehlt es hier.

Ebenso steht im Streitfall der Löschung der GmbH entgegen, dass dadurch, dass sie vollhaftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft ist, jederzeit neue Forderungen und insbesondere neue Verbindlichkeiten, die auch noch eine Insolvenz der betroffenen GmbH auslösen können, entstehen könnten.

3. Soweit der Beschwerdeführer im Streitfall annimmt, es bestehe ein Löschungsanspruch der Gesellschaft ohne Einhaltung der Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Liquidation (insb. Anmeldung der Auflösung und Einhaltung der Veröffentlichungsvoraussetzungen des § 65 Abs. 2 GmbHG) allein auf der Grundlage der in der Anmeldung enthaltenen Versicherung des Liquidators, es gebe keine Rechtsstreite gegen die GmbH und weder liege Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung der Gesellschaft vor, dringt er damit nicht durch.

Der Senat teilt schon die vom Beschwerdeführer für die erstrebte Rechtsfolge in Anspruch genommenen Rechtssätze nicht. Diese werden – offenbar im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung – von den Registergerichten im Anschluss an eine Entscheidung des OLG Hamm vom 30. August 2016, 27 W 63/16, und daran anknüpfende Mitteilungen des Deutschen Notarinstituts vertreten.

Nach dem Dafürhalten des Senats ist – entgegen der Position der DNotI-Redaktion – ein Verfahren, welches einen Löschungsanspruch ohne Liquidation auf Antrag bei lediglich durch den Liquidator versicherter Vermögenslosigkeit eröffnet, mit dem GmbH-Gesetz nicht in Einklang zu bringen.

Deshalb kann im Streitfall dahinstehen, ob die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs im Streitfall überhaupt vorlägen und zureichend vorgetragen sein möchten. Feststellungen zu nicht existenten Rechtssätzen müssen nicht getroffen werden. Nach dem Dafürhalten des Senats spräche allerdings im Streitfall manches dafür, dass der Liquidator mindestens auch dazu vortragen müsste, ob gegen die von der betroffenen GmbH vertretene Kommanditgesellschaft offene Forderungen von Gläubigern geltend gemacht werden und Rechtsstreitigkeiten anhängig sind, denn für diese würde die GmbH (womöglich mit Insolvenzfolge) haften.