Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (14. Zivilsenat) vom 16.05.2012 – 14 U 291/10 – zur Kapitalanlageberatung

 280 Abs 1 BGB

 Sachverhalt (gekürzt)

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenen Recht ihres Ehemannes – im folgenden Zedent – auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Höhe von ca. € 7,4 Mio. in Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. sowie dem Abraten vom Verkauf von solchen Zertifikaten in Anspruch.

Der Zedent hatte bei der Beklagten ca. € 8,7 Mio. in Lehman-Zertifikate investiert. Von seinen Steuerberatern wurde dem Zedenten für die Finanzberatung und Finanzdienstleistungen der Zeuge Herr F… empfohlen, der bei der Beklagten stellvertretender Leiter der Niederlassung der Beklagten in Hamburg ist. Von diesem ließ ich der Zedent in der Folgezeit beraten.

Die Beklagte erhielt von dem Zedenten im Jahr für die Vermittlung diverser Anlagegeschäfte ca. € 80.000,00. Darüber hinaus erhielt sie für den Vertrieb der Lehman-Zertifikate von Lehman eine Aufwandsentschädigung von 3 – 4 %. Das Anlageverhalten des Zedenten lässt sich der Depotauswertung und dem Portfolioauszug entnehmen. Am 18.10.2005 hat der Zedent Angaben nach § 31 Abs. 2 WpHG unterzeichnet.

Am 2.11. und 16.11. 2007 erwarb der Zedent 3 Lehman-Zertifikate für € 5,0207 Mio., davon ein 100 % kapitalgeschütztes Zertifikat (€ 3,0207 Mio.). Bei den Zertifikaten wurde auf die Entwicklung des Nikkei225 und EuroStoxx50 gewettet. Sollte der schwächste Index an einem der Beobachtungsstichtage das Ausgangsniveau erreicht haben, so würde das Zertifikat vorzeitig zuzüglich einer Kuponzahlung fällig. Diese wäre höher, je eher das Ausgangsniveau wieder erreicht würde. Eine 100 % Rückzahlung würde am Fälligkeitstag erfolgen, wenn der schwächste Index das Ausgangsniveau an keinem der Beobachtungsstichtage erreicht hätte. Bei zwei nicht kapitalgeschützten Zertifikaten sollte die Rückzahlung entsprechend der Wertentwicklung des schwächsten Indexes erfolgen, falls der schwächste Index am Rückzahlungszeitpunkt unterhalb von 70 % des Ausgangsniveaus notieren würde.

Im April 2008 schlug die Beklagte dem Zedenten mit E-Mail Anlage K 11 den „Tausch“ der Commerzbank-Zertifikate in Lehman-Zertifikate vor, da diese günstiger seien. In der E-Mail waren Daten beider Zertifikate gegenüber gestellt. In der Mail war das Rating der Ratingagentur Standard & Poors (im folgenden S + P) der Commerzbank falsch angegeben (A- statt A), die Ratingangabe der Ratingagentur Moody’s fehlte (Lehman A 1 , Commerzbank Aa3, ). Außerdem war lediglich das Ausgangsniveau für den seinerzeit schwächsten Index, den Nikkei225 angegeben, wonach die Barriere bei dem Lehman-Zertifikat günstiger war. Es fehlten Angaben zur EuroStoxx50-Barriere. Hinsichtlich dieser Barriere wäre das Commerzbank-Zertifikat günstiger gewesen. Mit Schreiben vom 23.4.2008 erfolgte der schriftliche Anlagevorschlag der Beklagten, der im Anhang auf einem einseitigen Flyer nochmals Daten des Commerzbank-Zertifikates denen des Lehman-Zertifikates gegenüberstellte, dieses Mal mit der Angabe des richtigen S+P-Ratings bei der Commerzbank. Insgesamt erwarb die Beklagte im Rahmen dieser Aktion zwischen dem 18.4.2008 und 25.4.2008 für den Zedenten Lehman-Zertifikate im Wert von € 3,686 Mio.

In der Zeit vor dem Erwerb der Lehman-Zertifikate im April 2008 war in der Presse in diversen Veröffentlichungen über Lehman berichtet worden.

Am 2.6.2008 setzte die Ratingagentur S + P das Rating für die Lehman Brothers Holding von A+ auf A herab, am 17.7.2008 senkte die Ratingagentur Moody`s das Lehman-Rating auf A2. Bereits im März 2008 hatte die Ratingagentur Fitch den Ausblick des Ratings bei Lehman von „stable“ auf „negativ“ und die Ratingagentur Moody’s von „positiv“ auf „stable“ gesenkt.

Am 15.9.2008 meldete die Garantin der Zertifikate, die Lehman Brothers Holding Inc., Insolvenz gemäß Kapitel 11 des United States Bankruptcy Code (Insolvenzrecht der Vereinigten Staaten) an; im Oktober 2008 wurde über das Vermögen der Emittentin das Konkursverfahren nach niederländischem Recht eröffnet.

Das Landgericht hat die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Es sah bei dem Erwerb der Lehman-Zertifikate im April 2008 einen Beratungsfehler darin, dass unzutreffende Angaben über das S+P-Rating der Commerzbank gemacht wurden und daher die Lehman-Zertifikate zu Unrecht als deutlich besser eingestuft wurden. Weiterhin sah es einen Beratungsfehler darin, dass eine lückenhafte Aufklärung über die Ausstattungsmerkmale der verglichenen Papiere, insb. Unterschiede bei der EuroStoxx50-Barriere, erfolgte und dass nicht über die Negativpresse über Lehman aufgeklärt wurde.

Hinsichtlich der in 2007 erworbenen Zertifikate lag der Beratungsfehler nach Auffassung des Landgericht darin, dass die Beklagte dem Zedenten im Juli/August 2008 nicht zum Verkauf der Zertifikate riet, bzw. bei Nachfrage, ob man nicht lieber verkaufen solle, nicht über die negative Presse und die Herabstufung von Lehman durch zwei Ratingagenturen (Moodys von A3 auf A2 und S + P von A+ auf A) informiert hat.

Für den Schaden hat das Landgericht hinsichtlich des Erwerbs der Lehman-Zertifikate im April 2008 den gezahlten Kaufpreis für diese Zertifikate zugrunde gelegt, für den Nichtverkauf der Zertifikate im Juli/August 2008 den Wert der Zertifikate im Zeitpunkt der Falschberatung.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Begründung (gekürzt)

Die Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen, die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen aus dem Anlageberatungsvertrag zu.

1. Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Der Zedent hat ihr wirksam sämtliche Ansprüche in Zusammenhang mit und aus dem Erwerb der Lehman-Zertifikate abgetreten. Auch wenn man aufgrund des Wortlautes der ersten Abtretungsurkunde davon ausgehen könnte, dass Schadensersatzansprüche von der Abtretung nicht umfasst waren, bestand aber zwischen der Klägerin und dem Zedenten offensichtlich Einigkeit, dass damit alle Ansprüche abgetreten sein sollen. Dann ist aber das Rechtsgeschäft mit dem Inhalt des übereinstimmenden Willens zustande gekommen. Jedenfalls ist die Aktivlegitimation der Klägerin nunmehr nach dem klarstellenden Kauf- und Abtretungsvertrag vom 8.4.2011 gegeben, da in diesem Vertrag ausdrücklich auch die Schadensersatzansprüche von dem Zedenten an die Klägerin abgetreten wurden.

Ein nichtiges Scheingeschäft liegt nicht vor. Die Wirksamkeit der Abtretung ist gerade gewollt, um den beabsichtigten Zweck – der Zedent kann im Verfahren als Zeuge vernommen werden – zu erreichen. Prozessuale Arglist liegt insoweit nicht vor. Es ist nicht zu beanstanden, dass ein Anspruch abgetreten wird, damit der ursprüngliche Rechtsinhaber im Verfahren als Zeuge vernommen werden kann. Die Quasi-Parteistellung des Zedenten ist in einem solchen Fall – wie vom Landgericht auch geschehen – im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in dem vom Landgericht tenorierten Umfang wegen Falschberatung zu.

a) Erwerb der Zertifikate im April 2008.

aa) Anlageberatungsvertrag

Unstreitig ist die Beklagte im April 2008 an den Zedenten herangetreten, um ihm den „Tausch“ von Commerzbank-Zertifikaten in Lehman-Zertifikate anzudienen. Damit ist zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.

bb) Pflichtverletzung

Im Rahmen dieses Beratungsvertrages hat die Beklagte jedenfalls die ihr obliegenden Beratungspflichten verletzt, indem sie den Zedenten ein falsches Rating bezüglich der Commerzbank genannt, keine Angaben zu der EuroStoxx50-Barriere gemacht und negative Presseberichterstattung bezüglich Lehman verschwiegen hat. Die Anlageentscheidung beruhte auch auf diesen Pflichtverletzungen.

(1) Unzutreffende Angabe des S+P _ Rating der Commerzbank

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte aufgrund des Beratungsvertrages im Rahmen des Tauschvorschlages vom 18.4.2008 verpflichtet war, richtige Angaben auch zum Commerzbank-Rating zu machen, und dass sie diese Pflicht verletzt hat. Es sind insbesondere keine Beweiswürdigungsfehler ersichtlich.

Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, wobei Inhalt und Umfang dieser Beratungspflichten von den Umständen des Einzelfalls abhängen. Maßgeblich sind einerseits der Wissenstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Der Anlageberater hat insbesondere alle Fakten darzulegen, deren Kenntnis für eine eigenverantwortliche Entscheidung des Anlegers erforderlich ist. Die Aufklärung des Kunden über diese Fakten muss richtig und vollständig zu sein. Dem kann sich eine eigene Bewertung und Empfehlung des Anlageberaters anschließen, die lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein muss (vgl. zuletzt BGH XI ZR 182/10, recherchiert bei juris, dort Rz. 22 mit weiteren Nachweisen und BGH XI ZR 178/10, recherchiert bei juris, dort Rz. 23).

Zu berücksichtigen ist bei der hier streitgegenständlichen Anlageentscheidung, dass es sich nicht um eine Neuinvestition handelte, bei der sich die Beratung allein auf die neu zu erwerbende Anlage beziehen musste, sondern um einen „Tausch“ zweier Wertpapiere, bei dem das zu erwerbende Zertifikat als besser dargestellt wurde. Die Entscheidung war hier unstreitig motiviert durch den Vergleich beider Zertifikate. Um beide Papiere vergleichen zu können, müssen daher die wesentlichen Informationen zu beiden Zertifikaten richtig und vollständig sein. Dass das Rating beider Emittenten eine wesentliche Information für die Anlageentscheidung war, folgt bereits daraus, dass die Beklagte selbst das Rating bei den Vergleichsdaten angeführt hat. Durch die Nennung der Daten spricht bereits eine Vermutung dafür, dass diese genannten Daten für die Entscheidung auch wesentlich sind. Im Übrigen liegt es auf der Hand, dass das Rating, das eine Aussagekraft hinsichtlich der Bonität der Emittenten bzw. Garantin hat, für jede Anlageentscheidung wichtig ist.

Das Rating der Commerzbank war in der E-Mail vom 18.4. unstreitig falsch mit A- statt A angegeben. Dabei handelt es sich um eine wesentliche Falschinformation. Auch wenn der Unterschied zwischen A- und A nicht groß und lediglich ein Schritt im Rahmen der Unterteilung innerhalb einer Ratingstufe war, so folgt daraus nicht, dass eine Falschinformation unschädlich ist. Denn grundsätzlich handelt es sich um eine Differenzierung in der Einordnung der Bonität, für die die Ratingagentur eine Unterscheidung zur Verfügung gestellt hat. Ansonsten wäre die Unterteilung unerheblich und hätte unterbleiben können. Wenn schon eine differenzierte Einordnung von der Ratingagentur zur Verfügung gestellt wird, so ist darüber richtig aufzuklären. Ob dieser Unterschied dann für den Kunden von wesentlicher Bedeutung ist, unterliegt seiner Einschätzung und Bewertung. Es ist nicht Sache der Bank, ihre Einschätzung an die Stelle der des Kunden zu setzen.

Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass diese Falschangabe vor der Anlageentscheidung gegenüber dem Zedenten korrigiert wurde. Eine Korrektur ergibt sich nicht bereits daraus, dass der Zeuge F… das Rating beider Emittenten in dem Telefonat vom 18.4.2008 als vergleichbar dargestellt hat. Der Zedent hat nachvollziehbar dargelegt, dass sich das Rating beider Emittenten aufgrund der E-Mail vom 18.4.2008 für ihn als deutlich unterschiedlich darstellte. Denn nach der E-Mail vom 18.4.2008 bestand zwischen den Emittenten ein Unterschied von immerhin 2 Bewertungsschritten, mögen sich auch beide Ratings im A-Bereich befunden haben. Dies ist nachvollziehbar ein nicht unerheblicher Unterschied im Rating. Wenn sowohl der Zeuge F… als auch der Zedent übereinstimmend darlegen, der Zeuge F… habe die beiden Emittenten in dem Telefonat vom 18.4.2008 als vergleichbar dargestellt, so ergibt sich daraus kein Widerspruch in der Aussage des Zedenten. Denn insoweit hat der Zedent lediglich bekundet, dass der Zeuge F… in seiner Bewertung beide Emittenten als vergleichbar dargestellt hat. Der Zedent hat nicht dargelegt, dass er seine eigene Bewertung aufgrund der Bewertung des Zeugen F… korrigiert und diese übernommen habe. Er hat vielmehr ausdrücklich bestätigt, dass für ihn aufgrund der E-Mail der Eindruck entstanden war, dass Lehman ein deutlich besseres Rating hatte. Insoweit sieht der Senat in der Beweiswürdigung des Landgerichts keinen Widerspruch.

Eine relevante Korrektur ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben vom 23.4.2008, das im Anhang den Flyer für den „Tausch“-vorschlag mit dem richtigen Commerzbank-Rating enthält. Die Klägerin hat dargelegt, dass der Zedent den schriftlichen Tauschvorschlag gemäß Schreiben vom 23.4.2008 erst nach der eigentlichen Tauschentscheidung erhalten, jedenfalls den Unterschied nicht bemerkt habe. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht für seine Beurteilung davon ausgegangen ist, dass jedenfalls bewiesen sei, dass der Zedent von der Korrektur des Ratings keine Kenntnis genommen hat. Der Zedent hat in seiner Vernehmung nämlich bekundet, dass ihm nicht aufgefallen sei, dass im Flyer ein anderes Rating bei der Commerzbank angegeben wurde. Diese Darstellung erscheint plausibel und nachvollziehbar. Nach den eigenen Darlegungen der Beklagten wurde bereits vor dem Schreiben vom 23.4.2008 begonnen, Commerzbank-Zertifikate zu verkaufen und Lehman-Zertifikate zu kaufen. Insbesondere die Zertifikate gemäß Wertpapierabrechnungen wurden nach den Abrechnungen und vor Übersendung des Schreibens vom 23.4.2008 gekauft. Als Schlusstag wird dort der 18.4.2008 genannt. Lediglich die letzte Anlage gemäß Wertpapierabrechnung vom 28.4.2008, wurde nach dem 23.4., nämlich am 25.4., getätigt. Da diese letzte Anlage genau das gleiche Zertifikat betraf wie die ersten, bestand für den Zedenten kein Anlass, den Anlagevorschlag nochmals zu lesen. Insoweit ist es nach Auffassung des Senats gerade nicht lebensfremd davon auszugehen, dass der Zedent den schriftlichen Vorschlag nicht mehr genau gelesen hat. Der Zedent war nach Auffassung des Senats insoweit auch nicht verpflichtet, den Flyer nach Abweichungen zur vorherigen Beratung zu durchsuchen. Nachdem der Zedent bereits einen Großteil des empfohlenen Anlagegeschäftes durchgeführt hatte, wäre es an der Beklagen gewesen, bei Änderungen der Daten, die für die Anlageentscheidung wichtig sind, den Zedenten hierauf besonders aufmerksam zu machen. Dass dies geschehen ist, ergibt sich aber aus dem Anschreiben gemäß nicht und ist auch nicht vorgetragen. Der Zedent hatte demnach keine Veranlassung, den Flyer mit besonderer Aufmerksamkeit zu lesen. Eine Kontrollpflicht des Anlegers dahingehend, anhand von schriftlicher Unterlagen die Richtigkeit der erfolgten Beratung zu überprüfen, gibt es ohne konkreten Anhaltspunkt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht (vgl. so der BGH hinsichtlich der Verpflichtung, bei Beratungsfehlern den Prospekt auf weitere Beratungsfehler zu kontrollieren, BGH ZR III 203/09, recherchiert bei juris).

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte beim Vergleich der beiden Zertifikate verschwiegen hat, dass das Rating der Commerzbank bei der Ratingagentur Moody’s sogar besser war als das von Lehman Es kann offen bleiben, ob zwischen der Beklagten und dem Zedenten für eine Neuinvestition vereinbart war, dass es lediglich auf das Rating der Ratingagentur S + P ankommen sollte. Denn eine solche Beschränkung kann für die hier entscheidende Anlageentscheidung nicht gelten. Für die konkrete Anlageentscheidung kam es nämlich nicht nur auf die Einordnung der Neuinvestition an, sondern gerade auf den Unterschied der Bewertungen bei den beiden Investitionen. Daher muss der Anlageberater bei einem solchen vergleichenden Anlagevorschlag jedenfalls auch die Bewertung anderer Ratingagenturen nennen, wenn dadurch das Umschichtungsinteresse berührt ist. Da das bessere Rating aber eines von mehreren Entscheidungskriterien für den „Tausch“ der Zertifikate war, hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, dass bei einer anderen renommierten Ratingagentur das Rating der bisher gehaltenen Anlage besser war als bei Lehman Dies hat die Beklagte unstreitig nicht getan. Auch insoweit liegt ein Beratungsfehler vor. Auch wenn die Beklagte diese Ratingangaben nicht bewusst weggelassen haben mag, so lag jedenfalls Fahrlässigkeit vor, Vorsatz ist für eine schuldhafte Pflichtverletzung nicht erforderlich

(2) Lückenhafte Aufklärung über die Ausstattungsmerkmale der verglichenen Papiere

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ein weiterer Beratungsfehler darin zu sehen ist, dass die Beklagte den Zedenten nicht über die bessere Barriere beim EuroStoxx50 bezüglich des Commerzbank-Zertifikates aufgeklärt hat.

Unstreitig war die Barriere beim EuroStoxx50 bezüglich der Commerzbank-Zertifikate günstiger. Anhand der eingereichten Produktflyer lässt sich ermitteln, dass die Barriere beim EuroStoxx50 bei den Commerzbank-Zertifikaten fast im gleichen Maße günstiger war als das Lehman-Zertifikat bezüglich der Barriere beim Nikkei-Index.

Insoweit handelt es sich um eine aufklärungspflichtige Tatsache, die dem Zedenten nicht bekannt war. Dem Zedenten war zwar unbestritten bekannt, dass die Zertifikate Wetten sowohl auf den Nikkei als auch auf den EuroStoxx50 waren. Ihm war auch bekannt, dass es für die Bewertung des Risikos letztendlich lediglich auf die Entwicklung des jeweils schwächsten Indexes ankam. Auch war richtig angegeben, dass zurzeit der Anlageentscheidung der schwächste Index der Nikkei-Index war. Diese Kenntnisse reichen aber für eine Bewertung der Chancen und Risiken des Anlageobjektes nicht aus. Grundsätzlich hat die Bank bei der Beratung diejenigen Eigenschaften und Risiken dazulegen, die für die jeweilige Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Dabei ist bei der hier in Frage stehenden Anlageentscheidung wieder zu berücksichtigen, dass es sich um eine Anlageempfehlung auf das vermeintlich günstigere Produkt handelt, so dass vollständige Angaben für die Beurteilung, ob es sich um das günstigere Anlageobjekt handelt, gemacht werden müssen. Dazu zählt auch der höhere Schutzpuffer des Commerzbank-Zertifikates bezüglich des EuroStoxx50-Indexes, zumal die Beklagte unbestritten – und auch aus dem Anschreiben ersichtlich – mit dem leicht erhöhten Schutzpuffer beim Nikkei-Index geworben hat. Wird – wie hier – zur EuroStoxx50-Barriere keine Angabe gemacht, entsteht für den Anleger der Eindruck, dass die Barriere-Vorteile bei dem anderen Index vergleichbar gut sind. Anders als die Berufung hält es der Senat auch nicht für vertretbar, lediglich die Nikkei-Index-Barriere anzugeben, weil der Zeuge F… davon ausging, dass dies der entscheidende Index bleibt. Gerade bei der noch sehr langen Laufzeit von ca. 5,5 Jahren war überhaupt nicht absehbar, welcher Index auf Dauer der Schwächere sein wird. Es hätte durchaus sein können, dass in einem späteren Zeitpunkt der EuroStoxx50 der entscheidende Index geworden wäre. Daher hätte auch darüber aufgeklärt werden müssen, dass diese, für die Lehman-Zertifikate sprechende Aussage für die EuroStoxx50-Barriere nicht galt. Der Zeuge F… hätte insoweit dem Zedenten nicht vorenthalten dürfen, dass der reduzierten Mitteilung von Fakten seine eigene Bewertung, dass allein der Nikkei-Index der entscheidende Index sei und bleibe, zugrunde liege. Eine richtige und vollständige Beratung setzt eine vollständige Information über sämtliche entscheidungserhebliche Fakten voraus, der sich dann eine Wertung – und auch als eine solche gekennzeichnete – des Anlageberaters anschließen kann. Eine eigene Wertung des Anlageberaters rechtfertigt nicht, Fakten zu verschweigen. Ohne Mitteilung der weiteren Fakten nimmt der Berater dem Anleger die Chance, aufgrund der vorhandenen Fakten eine eigene Bewertung vorzunehmen.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Zedent keine Kenntnis von der besseren EuroStoxx-Barriere hatte. Der Zedent hatte zwar vor der Anlageentscheidung die Flyer für beide Zertifikate gesehen, aus denen man die Werte hätte ermitteln können, allerdings waren diese Flyer anlässlich anderer, länger zurückliegender Anlageentscheidungen überreicht worden. Es kann ohne Nachfrage nicht erwartet werden, dass deren Einzelheiten bei einer späteren Anlageentscheidung noch präsent sind. Würde man dieser Argumentation folgen, hätte der Berater dem Zedenten auch gar keine Vergleichsdaten an die Hand zu geben brauchen. Dies hielt der Zeuge F… aber offensichtlich doch für erforderlich.

Auch wenn der Zeuge F… in seiner Vernehmung vor dem Landgericht angegeben hat, dass in dem Telefonat am 18.4.2008 über die EuroStoxx50-Barriere gesprochen worden sei, ist die Beweiswürdigung des Landgerichts dahingehend, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen C… zu der Überzeugung gelangt ist, dass über dieses Ausstattungsmerkmal nicht aufgeklärt wurde, nicht zu beanstanden. Entgegen den Darlegungen der Berufung ist es keinesfalls so, dass das Landgericht die Aussage des Zeugen F… völlig unberücksichtigt gelassen hat und allein auf die Zeugenaussage des Zedenten abgestellt hat. Die Beweiswürdigung muss in ihrer Gesamtheit betrachtet werden. Dabei hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass die Sachverhaltsdarstellung des Zedenten in Übereinstimmung mit der schriftlichen Dokumentenlage steht. Sowohl in der E-Mail vom 18.4. als auch in dem schriftlichen Tauschvorschlag sind die Werte für die Barriere beim EuroStoxx50 nicht aufgeführt. Offensichtlich ist jedenfalls die schriftliche Information über diese Barriere für nicht erforderlich gehalten worden. Wenn denn in dem Telefonat vom 18.4.2008, das nach der E-Mail vom 18.4. stattgefunden hat, ausführlich über die EuroStoxx50-Barriere gesprochen worden sein soll, so stellt sich die Frage, warum dann dieses Kriterium nicht in den späteren schriftlichen Tauschvorschlag aufgenommen wurde. Zu Recht hat das Landgericht mitberücksichtigt, dass der Zeuge F… erst auf spätere Nachfrage des Gerichts bekundet hat, er habe in dem Telefonat vom 18.4. ausführlich über die EuroStoxx50-Barriere gesprochen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht weitere Zweifel hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Zeugen F… äußert, weil dieser bei seiner Vernehmung die Verantwortlichkeitsrolle hinsichtlich des Papieres jedenfalls von der Tendenz her auf den Zedenten schob. Eine solche Tendenz ist in der Tat daraus ersichtlich, dass der Zeuge in unmittelbarem Zusammenhang mit der Bekundung, er habe mit dem Zedenten über die bessere Barriere beim EurosStoxx50 bei den Commerzbank-Zertifikaten gesprochen, ausführt, „Herr C… war ja Initiator beider Zertifikate, er hatte die Unterlagen darüber“ und „Wie gesagt war er auch der Initiator beider Papiere. Er war letztendlich auch verantwortlich für beide Wertpapierkennnummern“. Es widerspricht nach Auffassung des Senats auch nicht Denk- und Erfahrungsgesetzen von dieser Denkweise des Zeugen auf ein bestimmtes Aussageverhalten zu schließen. Die Zuweisung der alleinigen Hauptverantwortung für die Anlageentscheidung durch den Zeugen F… auf den Zedenten zeigt eine Tendenz, sich seiner grundsätzlichen Beratungsverantwortung zu entziehen und seine Rolle günstiger darzustellen, als sie in Wirklichkeit war.

Auch der Hinweis des Zedenten, er frage nach, wenn er auf etwas gestoßen werde, spricht wegen der grundsätzlichen Kenntnis von der Entscheidungserheblichkeit von zwei Barrieren nicht dafür, dass über beide Barrieren gesprochen wurde. Es kann genau so sein, dass der Zedent nicht nachgefragt hat, weil er – wenn nichts Gegenteiliges gesagt wird – davon ausging, dass diese Barriere ähnlich günstiger ist.

Im Übrigen ergibt sich auch aus der E-Mail des Zedenten vom 18.4., die als Bestätigungs-E-Mail dem Telefonat vom 18.4.2008 nachfolgte, dass als einziger Nachteil der Lehman-Zertifikate über die längere Laufzeit gesprochen wurde. Der Zeuge F… hat dies mit den Worten „genau“ kommentiert. Diese Antwort ist nicht erklärlich, wenn denn als weiterer Nachteil ausführlich über die schlechtere EuroStoxx50-Barriere bei den Lehman-Zertifikaten gesprochen worden wäre. Auch wird daraus ersichtlich, dass der Zedent sehr wohl über Nachteile aufgeklärt werden wollte und diese Nachteile durchaus in den Entscheidungsprozess eingestellt hat. Soweit die Beklagte Verspätung einwendet, bleibt für die Anwendung von § 531 ZPO kein Raum, da der Inhalt der E-Mail unstreitig ist.

Nicht nachzuvollziehen vermag der Senat in diesem Zusammenhang, dass das Landgericht hätte berücksichtigen müssen, dass der Zedent der „Initiator“ des Zertifikates war. Es mag ja sein, dass das Zertifikat von der Beklagten extra für den Zedenten aufgelegt wurde, daraus folgt aber nicht – und dies wird von der Beklagten auch nicht konkret behauptet – dass der Zedent Kenntnis über sämtliche wesentlichen Zertifikatsbedingungen hatte. Auch vermag an der Pflichtverletzung nichts zu ändern, dass der Zedent über langjährige Erfahrungen in wirtschaftlichen und finanziellen Angelegenheiten verfügte und auch andere risikoreiche Anlagen tätigte. Dies entbindet nämlich den Berater nicht, die für das einzelne Anlagegeschäft wesentlichen Faktoren mitzuteilen, es sei denn, er vergewissert sich, dass der Anleger diese Fakten bereits kennt. Dass sie dies getan hat, trägt die Beklagte nicht konkret vor.

(3) Nichtaufklärung über Negativpresse über Lehman

Das Landgericht hat zu Recht einen weiteren Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte den Zedenten nicht über die in der einschlägigen Fachpresse erwähnten Risikofaktoren bezüglich Lehman aufgeklärt hat.

Zunächst einmal ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Klägerin aufgefordert hat, einschlägige Fachpresse bezüglich Lehman vorzulegen und die dann eingereichten Berichte inhaltlich verwertet hat. Zum einen wird die Vorschrift des § 139 ZPO nie dadurch verletzt, dass dem Prozessgegner zu weitreichende Hinweise erteilt werden. Selbst aber wenn insoweit ein Verstoß gegen § 139 ZPO vorgelegen hätte, führt dies nicht zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der daraufhin vorgelegten Beweismittel.

Nach der Rechtsprechung des BGH hat sich der Anlageberater aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen. Dazu gehört auch die Auswertung der Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Sind dabei zeitnahe gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitschrift, der Financial Times, dem Handelsblatt und dem Wirtschaftsteil der Frankfurter Allgemeinen zu verzeichnen, so muss der Anleger hierüber informiert werden (vgl. BGH NJW-RR 2009, 687, 688). Eine Haftung kommt insoweit nach der Rechtsprechung des BGH aber nur in Betracht, als in den Presseartikeln aufklärungspflichtige Umstände mitgeteilt werden (vgl. BGH a.a.O.) Danach muss grundsätzlich über reine Meinungsäußerungen und Spekulationen nicht aufgeklärt werden. Auch darf es sich nicht um lediglich vereinzelte Pressestimmen handeln, sondern es muss sich um eine Berichterstattung handeln, die sich in der Wirtschaftspresse durchgesetzt hat.

Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass in der Presse im Sinne der BGH-Rechtsprechung nicht nur Spekulationen und Bewertungen mitgeteilt wurden, sondern durchaus Fakten/Sachinformationen, die für die Beurteilung des Insolvenzrisikos von Lehman und damit für die Anlageentscheidung von entscheidender Bedeutung waren. Problematische Berichte sind hier insb. die der Börsenzeitung vom 20.2.2008, vom 28.3.2008, vom 29.3.2008 und vom 2.4.2008 sowie des Handelsblattes vom 14.3.2008, 17.3.2008 und 2.4.2008, aus denen sich das extreme Schwanken des Aktienkurses, Abschreibungen in Höhe von 1,3 Milliarden Dollar, Höhe von 1,8 Milliarden Dollar, Einbruch des Nettoergebnisses, problematischer Wertpapierbestand in Höhe von 87 Milliarden Dollar, erhebliche Ausweitung des Credit Default Spreads und die Herabstufung des Ausblicks durch die Ratingagentur Fitch von stable auf negativ ergeben. Auch hatte die Ratingagentur Moody’s den Ausblick von positiv auf stable herabgesetzt. Diese Fakten sind unstreitig, letzteres ergibt sich aus den unstreitigen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils. Soweit die Berufung vorträgt, der Ausblick von Moody’s habe sich erst im Juni 2008 verändert, ist dieser neue Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Im Übrigen ist die Herabstufung des Ausblicks durch Moody’s im April 2008 mit den Parteien in der Berufungsverhandlung ohne Widerspruch erörtert worden und auch offenkundig richtig, wie der Internetseite von Moody’s zu entnehmen ist.

Jedenfalls gerade wenn bei einem vorherigen Erwerb von Zertifikaten im Oktober/November 2007 das Bankhaus als ebenso sicher wie das der D… Bank oder Commerzbank dargestellt wird, hätte bei dem Anlagevorschlag, bei dem zwei Zertifikate verglichen werden, über diese Fakten, die die Bonität der Emittentin betrafen, aufgeklärt werden müssen. Nur dann kann der Anleger insgesamt eine Risikobeurteilung durchführen und beurteilen, ob der vorgeschlagene „Tausch“ nicht nur wirtschaftlich günstiger, sondern auch genauso sicher ist. Nur in Kenntnis dieser Fakten kann der Anleger weiterhin beurteilen, ob die Einschätzung des Beraters, wie sicher ein Emittent im Vergleich zu einem anderen ist, von ihm geteilt wird. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob im April 2008 für die Beklagte bereits ein konkretes Insolvenzrisiko von Lehman vorhersehbar war. Auch wenn der BGH in seinen ersten Lehman-Urteilen für die Zeitpunkte Dezember 2006 und September 2007 für die Beurteilung des Insolvenzrisikos lediglich auf die Bonitätsbewertungen (Ratings) abgestellt hat, die zu diesen Zeitpunkten so positiv gewesen seien, dass keine Zweifel an der Zahlungsfähigkeit aufkommen mussten (vgl. BGH XI ZR 182/10 und XI ZR 178/10), folgt daraus nicht, das zu jedem Zeitpunkt allein das Rating für die Beurteilung eines konkreten Insolvenzrisikos entscheidend ist. Im April 2008 war das Rating zwar immer noch gut, allein auf das Rating dürfte aber angesichts der in der Zwischenzeit bekannt gewordenen negativen Fakten bei Lehman, gerade bei Vorschlag eines Zertifikataustausches, nicht mehr allein abgestellt werden. Denn gerade erst kurz vor der Anlageentscheidung bekannt gewordene negative Tatsachen sind in der Regel im Rating noch nicht berücksichtigt, da diese lediglich mit einer gewissen Zeitverzögerung durch die Ratingagenturen im Rating berücksichtigt werden können. Auch der positive Marktbericht von Lehman selbst rechtfertigt nicht, die negativen Fakten zu verschweigen, da es sich insoweit um eine einseitige Darstellung der betroffenen Gesellschaft und nicht um einen Bericht eines objektiven Dritten handelt. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, wie häufig über diese Fakten berichtet wurde und ob auch positive Presseberichte vorlagen. Unstreitig lagen die die Bonität der Garantin beeinflussenden negativen Fakten nämlich vor, die Beklagte bestreitet ihr Vorliegen auch gar nicht. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, was für Schlussfolgerungen in der Presse aus diesen Fakten gezogen werden. Es ist nämlich nicht primär über die Schlussfolgerungen und Bewertungen, sondern über die zugrunde liegenden Fakten aufzuklären. Das Vorliegen negativer Fakten wird nicht relativiert durch Einschätzungen derart, dass Lehman sich besser geschlagen habe als andere Wettbewerber.

Es kann auch kein Zweifel daran bestehen – und ist auch nicht bestritten -, dass die Beklagte über die genannten Fakten jedenfalls aufgrund der Mitteilungen in den einschlägigen Presseberichten Kenntnis hatte, bzw. hätte Kenntnis haben müssen.

Soweit die Beklagte Kenntnis des Zedenten von der negativen Presseberichterstattung einwendet, hat er eine entscheidende Kenntnis des Zedenten nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Hier ist bereits nicht nur unklar, welche konkreten Kenntnisse der Zeuge Dr. G… über Lehman hatte. Allein die Tatsache, dass dieser Kenntnis von der amerikanischen Bankenkrise und dem Kapitalmarkt hatte, die zu einem Zeitpunkt auch Lehman betraf, reicht nicht aus, um dem Anleger konkrete Informationen über die Emittentenbank vorzuenthalten. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, mit dem Zedenten oder Dr. G… über die konkreten Probleme bei Lehman, so wie sie sich aus der Presseberichterstattung ergeben haben, gesprochen zu haben. Es geht hier nicht um Kenntnis von der allgemeinen amerikanischen Bankenkrise, sondern um die Kenntnis von den negativen Fakten bezüglich Lehman, wie extremes Schwanken des Aktienkurses, Abschreibungen in Höhe von 1,8 Milliarden, Einbruch des Nettoergebnisses, problematischer Wertpapierbestand in Höhe von 87 Mrd. Dollar, erhebliche Ausweitung des Credit Default Spreads (K 111) und die Herabstufung des Ausblicks durch die Ratingagentur Fitch von stable auf negativ (K 94) und der Ratingagentur Moody’s von positiv auf stable. Es ist nicht konkret vorgetragen, dass der Zeuge Dr. G… oder der Zedent von diesen Fakten Kenntnis hatte. Der Vortrag, der Zedent sei aufgrund der regelmäßigen Marktgespräche über die Bankenbranche und dem Kapitalmarkt im Allgemeinen über den wesentlichen Inhalt bereits informiert gewesen, bleibt völlig unkonkret und damit unsubstantiiert. Die Beklagte stellt insoweit nur Vermutungen an. Sie trägt an keiner Stelle vor, die Vorkenntnisse und das Wissen des Zedenten abgefragt zu haben, um ihn dann über die weiteren relevanten Fakten aufzuklären. Weiter ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang der Zeuge Dr. G… solche Informationen an den Zedenten weiter gegeben haben soll. Der Zedent hat jedenfalls bei seiner Vernehmung nachvollziehbar bekundet, dass er im April 2008 keine Kenntnis von negativen Meldungen bezüglich Lehman gehabt habe und der Zeuge F… ihm gesagt habe, dass hinsichtlich der Sicherheit kein Unterschied zwischen der Commerzbank und Lehman bestehe. Was er angesichts der Gespräche im April 2008 konkret über Lehman gewusst haben soll, ist nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht konkret vorgetragen. Auch aus der Tatsache, dass in dem Telefonat im April 2008 über Auffangszenarien bei einer möglichen Insolvenz von Lehman gesprochen worden sein soll, folgt nicht, dass über konkrete, zu einer Erhöhung des Insolvenzrisikos führende, Faktoren gesprochen wurde.

(4) Sonderkündigungsrecht und fehlende Handelbarkeit der Zertifikate in den USA

Die mit Schriftsatz der Klägerin vom 16.3.2012 neu vorgetragenen Beratungspflichtverletzungen, dürften zwar nicht gemäß § 531 ZPO präkludiert sein, da die Klägerin dargelegt hat, dass ihr die Zertifikatsbedingungen bisher nicht vorgelegen hätten und der Zedent auch nicht verpflichtet gewesen sein dürfte, sich diese Bedingungen zu besorgen, um sie nach weiteren Pflichtverletzungen durchzusehen. Ob über das unbestritten bestehende Sonderkündigungsrecht der Emittentin und die Nichthandelbarkeit der Zertifikate in den USA hätte aufgeklärt werden müssen, kann hier dahingestellt bleiben, da die festgestellten Pflichtverletzungen für sich genommen bereits ausreichen, um eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu begründen. Gleiches gilt für die auch vom Landgericht offen gelassene Frage, ob über eine Zahlung einer Vermittlungsgebühr von Lehman an die Beklagte hätte aufgeklärt werden müssen und ob insoweit in dem Flyer ausreichend darüber informiert wurde.

cc) Kausalität

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht aufgrund der Zeugeneinvernahme zu der sicheren Überzeugung gelangt ist, dass der Zedent dem Tausch nicht zugestimmt hätte, wenn er von dem in Wirklichkeit besseren Rating der Commerzbank und den negativen Fakten bei Lehman gewusst hätte. Insoweit braucht nicht mit der vom Bundesgerichtshof entwickelten Vermutungsregel für aufklärungsrichtiges Verhalten des Anlegers gearbeitet werden.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist keine Beweiswürdigungsfehler auf. Das Landgericht hat nachvollziehbar dargelegt, dass es aufgrund der überzeugenden Aussagen des Zedenten zu der sicheren Überzeugung gelangt ist, dass er bei Kenntnis von diesen Tatsachen dem Anlagevorschlag nicht zugestimmt hätte. Das Landgericht musste in seinen Überlegungen auch nicht berücksichtigen, dass es sich bei dem Zedenten um einen risikobewussten Anleger handelte. Allein der Umstand, dass der Zedent bereits vor der konkreten Anlageentscheidung stark risikobehaftete Papiere gekauft hat, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Auch der risikobewusste Anleger muss von seinem Anlageberater vollständige und richtige Informationen erhalten, um eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung treffen zu können. Einer Information bedarf es nur dann nicht, wenn der Anleger diese Informationen bereits besitzt. Dann liegt aber bereits keine Pflichtverletzung vor. Hierzu müsste der Anlageberater aber – wie bereits dargelegt – das konkrete Wissen des Anlegers abfragen oder darlegen, aufgrund welcher Umstände er von der Kenntnis bestimmter Fakten bei dem Anleger ausgehen konnte. Auch der Umstand, dass das richtige Rating der Commerzbank immer noch schlechter war als das Ranking von Lehman, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Zedent hat bei seiner Vernehmung nachvollziehbar dargelegt, dass es ihm auch darum ging, eine sicherere Anlage zu erwerben. Daher ist es durchaus plausibel, dass ein größerer Unterschied im Rating die Entscheidung positiv im Hinblick auf das zu erwerbende Produkt beeinflusst. Mitursächlichkeit reicht insoweit aus (vgl. BGH v. 26.4.1991, V ZR 165/89). Dass der Unterschied für ihn wesentlich war, hat der Zedent dargelegt. Dies folgte für ihn nachvollziehbar daraus, dass der Unterschied im Rating durch die Falschangabe für ihn größer war als tatsächlich. Dass das Rating für ihn nahezu gleich war, hat der Zedent bei seiner Vernehmung entgegen den Darlegungen der Berufung nicht bekundet. Insoweit hat er lediglich die Einschätzung des Zeugen F… wiedergegeben. Auch die Tatsache, dass der Zedent Kenntnis von der allgemeinen amerikanischen Bankenkrise hatte und er dennoch das Zertifikat einer amerikanischen Bank kaufte, spricht nicht dafür, dass er die Zertifikate auch gekauft hätte, wenn er von einem konkreten Risiko bei Lehman gewusst hätte. Denn dadurch, dass der Zeuge F… hinsichtlich der Sicherheit den Vergleich zu einer deutschen Bank hergestellt hat, hat er suggeriert, dass die allgemeinen Risiken des amerikanischen Bankenmarkts bei Lehman nicht zuträfen.

Die Unglaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen C… ergibt sich nicht daraus, dass er trotz Kenntnis der negativen Umstände im Juli 2008 die Zertifikate nicht verkauft hat. Zum einen ist zur Kenntnis hinsichtlich der zur Pflichtverletzung führenden Umstände (falsches Rating der Commerzbank, fehlende Angabe zur EuroStoxx50-Barriere, Abschreibungen in Höhe von 1,8 Milliarden, Einbruch des Nettoergebnisses, problematischer Wertpapierbestand in Höhe von 87 Mrd. Dollar, erhebliche Ausweitung des Credit Default Spreads (K 111) und die Herabstufung des Ausblicks durch die Ratingagentur Fitch von stable auf negativ (K 94) und der Ratingagentur Moody’s von positiv auf stable auch im Juli 2008 nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Im Übrigen ist der Umstand, dass man ein Papier behält, obwohl man von einer Beratungspflichtverletzung Kenntnis erhält, nicht zwingend ein Indiz dafür, dass man bei Kenntnis das Papier dennoch erworben hätte. Für das Behalten eines Papieres können ganz andere Umstände eine Rolle spielen als für den Neuerwerb, so wie zum Beispiel Kosten oder steuerliche Erwägungen.

Hinsichtlich der Nichtangabe der EuroStoxx50-Barriere ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass für den Zedenten die Vermutungsregel des aufklärungsrichtigen Verhaltens streitet. Bei der Verletzung von Beratungspflichten gilt die Vermutung, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Belehrung des Beraters dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahegelegen hätte. Dabei gilt die Kausalitätsvermutung für alle Aufklärungspflichten des Beraters (vgl. BGH 12.5.2009, XI ZR 586/07). Das gilt nach der Rechtsprechung des BGH auch dann, wenn es Handlungsalternativen gegeben hätte (vgl. BGH 2.3.2009, II ZR 266/07). Wenn die Vermutungsregel greift, hat der Bankberater konkrete Umstände vorzutragen und zu beweisen, die es überwiegend wahrscheinlich sein lassen, dass der Kunde die Anlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung getätigt hätte. Solche Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen. Auch wenn andere Kriterien, wie die erhöhten Kuponzahlungen oder steuerliche Erwägungen bei dem Tausch eine Rolle gespielt haben mögen, so folgt daraus nicht, dass die weiteren Entscheidungskriterien nicht kausal geworden sind. Gerade weil die bessere Barriere auch eines der Verkaufsargumente der Beklagen war, ist nicht ersichtlich, warum die Falschberatung nicht mitursächlich geworden sein soll. Bei einer „Tausch“entscheidung ist zu berücksichtigen, dass es in der Regel mehrere Vor- und Nachteile der zu vergleichenden Anlagen gibt. Die Entscheidung wird dann vom Anleger unter Abwägung aller Vor- und Nachteile getroffen werden. Dabei spielt auch eine Rolle, dass ein solcher Austausch von Anlagen stets mit Kosten verbunden ist und nicht jeglicher Vorteil zu einer Umschichtung des Vermögens führen wird. Da es um den „Tausch“ eines Zertifikates in ein angeblich besseres Zertifikat ging, für dessen Bewertung auch gerade die Barrieren eine Rolle spielten, ist durch das Vorhandensein anderer Entscheidungskriterien die Kausalitätsvermutung nicht widerlegt.

Auch ist nicht ohne weiteres ersichtlich, dass der Zedent der Einschätzung des Zeugen F…, dass der Nikkei-Index der Entscheidende bleibe, gefolgt wäre. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Gerade aus der Mail des Zedenten vom 18.4. ist ersichtlich, dass der Zedent Kenntnis von allen Fakten haben wollte, daraufhin eine Einschätzung vornahm und nicht völlig blind auf die Bewertung des Zeugen F… vertraute. Dann hätte es nämlich überhaupt keiner Information des Zedenten durch die Beklagte bedurft. Auch aus dem Umstand, dass das Lehman-Zertifikat bei einer ersten möglichen Kuponzahlung steuerlich günstiger gewesen sein mag, widerlegt die Kausalitätsvermutung nicht. Der steuerliche Aspekt ist bei dem Vergleich zweier Zertifikate in der Regel auch nur ein Aspekt unter mehreren, zumal die erste Kuponzahlung auch nicht überwiegend wahrscheinlich war. Dass der steuerliche Aspekt hier der überwiegende Grund für den Tausch war, ist nicht ersichtlich.

dd) Mitverschulden

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf den Mitverschuldenseinwand berufen. Grundsätzlich kann nach der Rechtsprechung des BGH Mitverschulden bei der Falschberatung eines Anlageberaters nicht eingewandt werden. Der Anleger darf sich in der Regel auf die Beratung verlassen und ist nicht gehalten, die Richtigkeit der Beratung zu überprüfen (vgl. BGH NJW-RR 1998, 16; BGH NJW 2010, 3292). Dennoch kann unter besonderen Umständen der Einwand des Mitverschuldens begründet sein, etwa wenn Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden oder wenn im Hinblick auf die Interessenlage, in der der Anlageinteressent und der Anlagevermittler in vertragliche Beziehungen zueinander treten, solche besonderen Umstände vorliegen (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114). Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Zedent hätte Warnungen durch Dritte, hier von Dr. G… oder selbst gelesenen Zeitungsberichten nicht beachtet, ist die Beklagte für die bestrittene Behauptung darlegungs- und beweispflichtig geblieben. Die Beklagte hat nicht konkret vorgetragen, welche Kenntnisse der Zeuge Dr. G… im Detail hatte und welche Kenntnisse er davon konkret an den Zedenten weiter geleitet hat. Die Berufung auf die Kenntnis der allgemeinen amerikanischen Bankenkrise ist insoweit -wie bereits dargelegt – nicht ausreichend.

Entgegen der Auffassung der Berufung liegt auch kein Mitverschulden darin, dass der Zedent das Schreiben vom 25.4.2008 nicht zur Kenntnis genommen hat. Wie bereits dargelegt, bestand für den Zedenten – wenn er denn das Schreiben überhaupt vor der letzten Entscheidung erhalten hat – kein Anlass, die erfolgte Beratung zu überprüfen.

ee) Schaden

Der Schaden liegt hier darin, dass der Zedent ein Papier erhalten hat, bei dem er hinsichtlich der Risiken und Nachteile im Verhältnis zum Commerzbankzertifikat nicht richtig aufgeklärt worden ist. Er kann daher Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Papiere verlangen. Soweit die Beklagte nunmehr in der Berufungsinstanz einwendet, der Schaden sei begrenzt, da jedenfalls ab Juli 2008 Kenntnis von der Bankenkrise bestanden habe und insoweit jedenfalls ab diesem Zeitpunkt die Kausalität entfallen würde, greift dieser Einwand nicht. Dieses Argument betrifft nicht den Schaden, sondern nur die Mitverantwortlichkeit des Zedenten an einer ab diesem Zeitpunkt eintretenden Schadensvergrößerung. Insoweit ist aber zur Kenntnis hinsichtlich der zur Pflichtverletzung führenden Umstände (falsches Rating der Commerzbank, fehlende Angabe zur EuroStoxx50-Barriere, Abschreibungen in Höhe von 1,8 Milliarden, Einbruch des Nettoergebnisses, problematischer Wertpapierbestand in Höhe von 87 Mrd. Dollar, erhebliche Ausweitung des Credit Default Spreads (K 111) und die Herabstufung des Ausblicks durch die Ratingagentur Fitch von stable auf negativ (K 94) und der Ratingagentur Moody’s von positiv auf stable auch im Juli 2008) nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

b) Abraten vom Verkauf der Zertifikate am 28. Juli/18. August 2008

Die Beklagte ist weiterhin zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Zedenten dadurch entstanden ist, dass die Beklagte ihn im Juli/August 2008 nicht über die Herabstufung des Ratings von Lehman und deren Negativpresse aufgeklärt hat und ihm von einem Verkauf der Lehman-Zertifikate abgeraten hat. Die Anlageentscheidung beruhte auch auf diesen Pflichtverletzungen.

aa) Beratungsvertrag

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass jedenfalls hinsichtlich der Frage, ob die Lehman-Zertifikate im Juli/August verkauft werden sollten, ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Dies ergibt sich aus der ständigen Geschäftsbeziehung, der E-Mail, der Anfrage und der Antwort hierauf per Mail vom 8.8.2008 sowie den Bekundungen der Zeugen C… und Dr. G…

bb) Pflichtverletzung

(1) Zu Recht hat das Landgericht eine Pflichtverletzung darin gesehen, dass die Beklagte den Zedenten am 28.7.2008 nicht auf die Absenkungen des Ratings durch die Ratingagenturen hingewiesen hat.

Von der Beklagten wird der Vortrag der Klägerin, es sei im Gespräch am 28.7.2008 nicht über die Absenkung des Ratings durch die Ratingagenturen gesprochen worden, nicht substantiiert bestritten. Sie trägt nicht konkret vor, wann sie mit welchen Worten den Zedenten wie aufgeklärt hat. Den Aussagen der Zeugen Dr. G… und des Zedenten ist im Übrigen Glaube zu schenken. Der Zeuge der Beklagten, Herr F… hatte insoweit an das Gespräch keine Erinnerung. Die Aussagen der Zeugen C… und Dr. G… stimmen im Wesentlichen überein. Auch deckt sich der Inhalt der Aussagen der Zeugen mit der in der Aussage des Zeugen F… enthaltenen Einschätzung über die Situation von Lehman im Sommer 2008.

Die Nichtaufklärung über die Herabstufung stellt eine Pflichtverletzung dar. Grundsätzlich hat der Berater in Bezug auf das Anlageobjekt über die Eigenschaften und Risiken aufzuklären, die für die jeweilige Anlageentscheidung – oder hier der Verkaufsentscheidung – von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Wenn der Zedent, wie sich aus seiner und der Aussage des Zeugen Dr. G… ergibt, fragt, ob er die Anlage verkaufen solle und was bei Lehman los sei, so muss der Berater über alle wesentlichen Aspekte, die für die Verkaufsentscheidung von Bedeutung sein könnten, aufklären. Ob es ausreichende Anhaltspunkte für ein gestiegenes Insolvenzrisiko trotz weiter bestehenden guten Ratings bei Lehman im Juli 2008 gab, kann im Rahmen der Entscheidung, ob über eine Herabstufung aufgeklärt werden muss, dahin gestellt bleiben. Auch kann offen bleiben, ob die Absenkung des Ratings von A+ auf A bei der Ratingagentur S + P und von A3 auf A2 bei Moodys allein ein hinreichendes Indiz für ein aufklärungspflichtiges gestiegenes Insolvenzrisiko war, da nach wie vor ein Rating mit guter Bonität der Emittentin/Garantin vorlag. Denn die Herabstufung als solche ist nach Auffassung des Senats jedenfalls dann aufklärungspflichtig, wenn – wie hier – ein Anleger im Hinblick auf stark gefallene Kurse im Rahmen einer Verkaufsanfrage fragt, was denn los sei. Jedenfalls ist dann die Auskunft, es habe sich nichts geändert, schlichtweg falsch, denn die Herabstufung im Rating ist auf jeden Fall eine Änderung.

(2) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass in diesem Zusammenhang die Beklagte auch über die sich aus den Presseberichten ergebenden negativen Tatsachen hätte aufklären müssen. Aus den Presseberichten (K 95 _ K 100, 103) gehen nicht nur Meinungsäußerungen ohne zugrunde liegende Fakten hervor. Es wird vielmehr zusätzlich zu den negativen Berichten aus März/April 2008 von einem negativen Ertrag von 2,8 Mrd. berichtet, auch wird deutlich der Vertrauensverlust des Marktumfeldes durch die hohen Verluste von 2,8 Mrd. Insbesondere machen die Berichte deutlich, dass das Lehman-Management vor der Meldung der weiteren Verluste die Situation beschönigend dargestellt, die Erforderlichkeit weiterer Kapitalerhöhungen verneint hat und trotz Kapitalerhöhung um 4 Mrd. weitere höhere Verluste eingetreten sind. Daraus ergibt sich zumindest die Erhöhung des Risikos bei Lehman

Zu Recht führt zwar die Berufung an, dass eine Aufklärungspflicht nur insoweit besteht, als der Zedent von diesen negativen Tatsachen nicht bereits Kenntnis hatte. Für die Kenntnis des Zedenten ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Der Zedent gibt insoweit zwar zu, dass er Kenntnis von der allgemeinen Bankenkrise hatte. Dies allein ist aber nicht ausreichend, um von der Entbehrlichkeit der Information über konkrete Negativfakten bezüglich Lehman auszugehen. Auch hatte der Zedent zwar Kenntnis von den stark sinkenden Kursen von Lehman und den hohen Verlusten, denn diese waren dem 2. Quartalsbericht von Lehman zu entnehmen, den die Beklagte dem Zedenten zugesandt hatte. Allerdings war diese Verlustmeldung von Lehman im Quartalsbericht in ansonsten positive Meldungen wie „Anhaltende Stärke unserer Kundenbeziehungen“, „Gute Positionierung für neue Marktchancen“, „starke Kapitalausstattung“, „Liquidität stark wie noch nie“, „Abbau von Risikoaktiva in bedeutenden Asset-Klassen“, „Operatives Kerngeschäft weiterhin ertragsstark“ und „Robustes Geschäftsmodell wird weiter ausgebaut“ und von dem Zeugen F… mit den begleitenden Worten “ anbei Lehman-Zahlen – sehr interessant…“ übersandt, eingebettet. Nach Auffassung des Senats hätte daher die Beklagte den Zedenten darüber aufklären müssen, dass die positiven Prognosen des Managements vom April 2008 nicht eingetreten sind und trotz weiterer Kapitalerhöhungen es dem Management nicht gelungen ist, den Abwärtstrend zu stoppen, sondern diesen noch weiter verstärkt hat, das Risiko also zumindest gestiegen ist. Diese Tatsachen hat der Zeuge F… verschwiegen und regelrecht weggeredet. Aus den Zeugenaussagen des Zeugen Dr. G… und C… ergibt sich nämlich, dass der Zeuge F… dem Zedenten erklärt hat, das Lehman stabil sei, der Markt sich wieder drehe und es sich lediglich um eine negative Pressekampagne gegen Lehman handele. Dabei hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass dies eine unzulässige Verharmlosung sei und die Beklagte hätte deutlich machen müssen, dass es sich insoweit um eine persönliche, nicht auf Fakten basierende, Einschätzung des Zeugen F… gehandelt habe. Dass die Zeugen insoweit nicht die Wahrheit gesagt haben, ist nicht ersichtlich. Der Zeuge F… erinnert das Gespräch nicht; die in seiner Aussage enthaltene damalige Einschätzung der Situation von Lehman im Sommer 2008 deckt sich aber im Grunde mit dem, was die Zeugen Dr. G… und der Zedent als dessen Erläuterung wiedergegeben haben.

Auch die nachfolgende Korrespondenz spricht nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen. Aus dieser Korrespondenz geht lediglich hervor, dass noch andere Kriterien für eine Kauf- oder Verkaufsentscheidung erörtert wurden und das weitere Vorgehen besprochen werden sollte. Es ist daraus aber nicht zu entnehmen, dass nicht über den Verkauf unter dem Aspekt der Risikominimierung gesprochen wurde. Es ist durchaus plausibel, dass nach Beantwortung dieser Frage durch den Zeugen F…, diese für den Zedenten entschieden und damit nicht weiter Gegenstand der Erörterungen war.

(3) Auch die von dem Zeugen F… gegenüber dem Zedenten als sicher dargestellte Empfehlung, dass der Verkauf einen Fehler darstellen würde, weil Lehman stabil sei und der Markt sich wieder drehen werde, die Presse habe sich auf Lehman eingeschossen, schlimmstenfalls werde Lehman durch den Staat gestützt, war im Juli 2008 nicht mehr vertretbar.

Soweit die Beklagte unter Vorlage des Schreibens der Beklagten an den Zeugen Dr. G… vom 8.8.2008 (Anlage zum Protokoll) vorträgt, sie habe keine Beratungspflichten verletzt, weil sie im Juli 2008 zum Verkauf von Lehman geraten habe, ist dieser Vortrag so nicht nachzuvollziehen und steht auch in Widerspruch zu den Aussagen der Zeugen C… und Dr. G… Der Zeuge F… konnte sich an die Gespräche im Juli 2008 gar nicht erinnern. Auch folgt aus der E-Mail gemäß Anlage zum Protokoll keine Verkaufsempfehlung wegen der Schieflage der Bank. Es ging bei der Anfrage und Antwort lediglich noch darum, wie die bisherigen Verluste gehandelt werden sollten. Bei der vorangegangenen Beratungsbitte des Zedenten ging es aber darum, ob nicht eine voranschreitende Verschlechterung bei Lehman festzustellen sei, die die Veräußerung der Zertifikate gebieten könnte. Diese Fragestellung findet in der Anfrage des Zedenten vom 30.7.2008 und dem Antwortschreiben der Beklagten vom 8.8.2008 (Anlage zum Protokoll) keinerlei Berücksichtigung.

Der Rat war auch falsch. Der Zeuge F… hätte diese Prognose, die auf keinerlei Fakten basierte und zum Teil vom Handeln eines Dritten abhängig war, nicht als sicher darstellen dürfen, ohne darzulegen, dass die Prognose auf keinerlei objektiven nachvollziehbaren Fakten beruhte und es sich insoweit lediglich um eine ganz persönliche Einschätzung handelte.

cc) Kausalität:

Soweit die Beklagte auch hier Kenntnis einwendet, gilt das bereits im Rahmen der Pflichtverletzung Gesagte entsprechend. Die Beklagte hat nicht konkret dargelegt, dass der Zedent Kenntnis von der Herabstufung des Ratings von Lehman oder von den konkreten in den Presseberichten genannten Tatsachen hatte. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht aufgrund der Zeugeneinvernahme zu der sicheren Überzeugung gelangt ist, dass der Zedent im Juli 2008 die Zertifikate verkauft hätte, wenn er von der Herabstufung und den Fakten in der Presse von dem Zeugen F… aufgeklärt worden wäre. Allein die Tatsache, dass er davor auch Anlagen mit A-Rating gekauft hat, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Gerade eine Veränderung des Ratings nach unten kann in Zusammenhang mit weiteren negativen Fakten – wie vom Zedenten dargelegt – ein Indiz für einen beginnenden Abwärtstrend und Motiv für den Verkauf von Papieren sein. Dass auch steuerliche Überlegungen im Rahmen der Frage des Verkaufs eine Rolle gespielt haben mögen, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Insoweit reicht Mitursächlichkeit.

dd) Schadenshöhe

Hinsichtlich der zweiten Tranche hat das Landgericht zu Recht den Kurs für die Zertifikate am 28.7.2008 zugrunde gelegt.

 ee) Mitverschulden

Ein Mitverschulden hinsichtlich des Nichtverkaufs der Zertifikate im Juli 2008 ist nicht ersichtlich. Auch insoweit hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, von welchen Tatsachen der Zedent konkret Kenntnis hatte. Kenntnis von der amerikanischen Bankenkrise im Allgemeinen und bei Lehman im Speziellen reicht insoweit nicht. Gerade weil der Zedent von Problemen bei Lehman erfahren hat, hat er ja bei der Beklagten nachgefragt, was bei Lehman los sei. Insoweit hat er signalisiert, dass er Beratungsbedarf habe und Informationen benötige. Wenn dann dies von dem Fachmann mit den Worten abgetan wird, es habe sich bei Lehman nichts geändert, es handele sich lediglich um Gerüchte und die Presse habe sich auf Lehman eingeschossen, so besteht trotz Kenntnis von stark gefallenen Kursen und Verlusten keine weitere Nachforschungspflicht. Es war für den Zedenten entgegen der Auffassung der Berufung auch nicht ersichtlich, dass es sich insoweit um eine rein persönliche Einschätzung des Zeugen F… handelte.