Haftung des faktischen Geschäftsführers

Wer ist Geschäftsführer einer GmbH?

Nach den Vorschriften des GmbH-Gesetzes wird eine GmbH grundsätzlich durch einen oder mehrere Geschäftsführer geleitet und vertreten.

§ 6 Geschäftsführer

(1) Die Gesellschaft muß einen oder mehrere Geschäftsführer haben.

§ 35 Vertretung der Gesellschaft

(1) 1Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten.

Die formale Stellung als Organ der Gesellschaft erlangen die Geschäftsführer durch einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung und ihr Einverständnis zur Amtsübernahme.

§ 46 Aufgabenkreis der Gesellschafter

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

5.         die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;
 6.         die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;

Wer ist faktischer Geschäftsführer einer GmbH?

Die Figur des faktischen Geschäftsführers hingegen wurde von den Gerichten entwickelt und ist gesetzlich nicht geregelt. Die Voraussetzungen einer faktischen Geschäftsführung können daher nicht aus dem Gesetz abgeleitet werden und sind z.T. auch noch nicht abschließend durch die Gerichte bestimmt worden. Anders als bei förmlichen Geschäftsführern kommt es für die Stellung eines faktischen Geschäftsführers nicht auf eindeutige formale Handlungen (insb. die Fassung eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses) oder den Willen des Betroffenen an. Entscheidend ist vielmehr das tatsächliche Gesamtbild der Tätigkeiten im konkreten Einzelfall.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) ist entscheidend, ob eine Gesamtschau aller Umstände ergibt, dass die betreffende Person in maßgeblichem Umfang Geschäftsführungsfunktionen übernommen, d.h. die „Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen“ hat. Dabei muss der faktische Geschäftsführer den oder die bestellten Geschäftsführer nicht völlig aus ihrer Position verdrängen. Maßgeblich ist vielmehr, wer die für den Fortbestand des Unternehmens entscheidenden Maßnahmen trifft. Für die Praxis ist jedoch mit diesen generischen Umschreibungen nicht viel gewonnen.

Von großer Bedeutung ist jedoch, dass zur Begründung einer faktischen Geschäftsführung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zumindest ein Handeln im Außenverhältnis erforderlich ist. Weiter konkretisieren lassen sich die Umschreibungen des BGH, wenn man sich einen Kriterienkatalog des Kernbereichs der Geschäftsführung vergegenwärtigt. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat das Vorliegen einer faktischen Geschäftsführung insofern bejaht, wenn mindestens sechs der nachstehenden acht Kriterien erfüllt sind:

  • Bestimmung der Unternehmenspolitik,
  • Unternehmensorganisation,
  • Einstellung von Mitarbeitern,
  • Gestaltung der Geschäftsbeziehung zu Vertragspartnern,
  • Verhandlung mit Kreditgebern,
  • eine dem Geschäftsführergehalt entsprechende Vergütung,
  • Entscheidung in Steuerangelegenheiten,
  • Steuerung der Buchhaltung.

Zwar haben die (zivilrechtlichen) Senate des BGH diese Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht übernommen. Die Kriterien können gleichwohl eine Orientierungshilfe bieten.

Wie haftet der faktischer Geschäftsführer im Vergleich zum leitenden Angestellten?

Der faktische Geschäftsführer haftet ebenso wie der förmliche Geschäftsführer, insbesondere gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG. Dies hat jüngst das OLG München noch einmal unterstrichen. Die Entscheidung des Gerichts sollte als Warnung für faktische Geschäftsführer dienen, denn die Organhaftung ist ein scharfes Schwert:

So hat der (faktische) Geschäftsführer bereits bei leicht fahrlässiger Pflichtverletzung den gesamten der GmbH hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Einem Angestellten käme hingegen bei einer betrieblich veranlassten Tätigkeit eine Haftungsprivilegierung zugute: Nach ständiger Rechtsprechung gilt für Arbeitnehmer ein dreistufiges Haftungsmodell, wonach den Arbeitnehmer im Falle leichter und leichtester Fahrlässigkeit keine Haftung trifft, der Schaden im Falle mittlerer Fahrlässigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geteilt wird und der Arbeitnehmer nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz den gesamten Schaden zu tragen hat. Zwar ist in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob auch leitende Angestellte in den Genuss der Grundsätze zur Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung kommen. Es spricht jedoch viel dafür, dies mit der herrschenden Meinung zu bejahen.

Zudem greifen bei einem faktischen Geschäftsführer Sonderregelungen im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast: Demnach muss die Gesellschaft lediglich den Eintritt eines Schadens und dessen Verursachung durch ein Verhalten des faktischen Geschäftsführers, das sich als möglicherweise pflichtwidrig darstellt, darlegen und beweisen. Ist dies der Fall, trifft den faktischen Geschäftsführer die Beweislast, dass entweder das schadensauslösende Verhalten nicht pflichtwidrig war oder ihm zumindest kein Schuldvorwurf hinsichtlich der Pflichtverletzung zu machen ist. Auch diesbezüglich wäre Herr Weber als leitender Angestellter bessergestellt, da ihn in diesem Fall nicht die Beweislast treffen würde.

Diese Regelung kann in der Praxis ausschlaggebend sein, denn manche Vorgänge lassen sich im Nachhinein – eine Untersuchung findet oftmals erst mehrere Jahre nach den zugrunde liegenden Geschehnissen statt – nicht mehr vollständig aufklären. GmbH

Genießt ein faktischer Geschäftsführer Versicherungsschutz?

Vor diesem Hintergrund ist (leitenden) Angestellten einer GmbH, die geschäftsführungsnahe Aufgaben übernehmen, zu erhöhter Wachsamkeit zu raten. Bestehen Zweifel, ob die übernommenen Tätigkeiten die Stellung als faktischer Geschäftsführer begründen, sollte unbedingt ein gesellschaftsrechtlich versierter Rechtsanwalt zu Rate gezogen werden. Auch im Hinblick auf den versicherungsrechtlichen Schutz ist Vorsicht angebracht. Zwar sichern GmbHs ihre Geschäftsführer zumeist über D&O-Versicherungen ab. Allerdings bestehen bei den im Markt verbreitenden Policen erhebliche Unterschiede dahingehend, ob auch faktische Geschäftsführer zum versicherten Personenkreises gehören. Hier sollte unbedingt auf eine Nennung des „faktischen Geschäftsführers“ im D&O-Versicherungsschutzes geachtet werden.

Die Entscheidung des OLG München vom 23.01.2019 (Az. 7 U 2282/17)

Verletzt der faktische Geschäftsführer einer GmbH seine Pflichten gegenüber dieser GmbH, haftet er dieser gegenüber für die entstandenen Schäden (§ 43 Abs. 2 GmbHG).

Der Hintergrund

Die Klägerin ist eine GmbH, die zwar eine Geschäftsführerin bestellt hatte, faktisch jedoch von ihrem – inzwischen verstorbenen – Prokuristen geführt wurde. Dieser Prokurist überwies mehrfach Beträge in fünfstelliger Höhe vom Geschäftskonto der Klägerin an sich selbst bzw. eine Gesellschaft, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer er war; einen rechtlichen Grund für diese Zahlungen gab es nicht. Nachdem der Prokurist verstorben war, nahm die Klägerin unter anderem seine Erben auf Rückzahlung dieser Beträge bzw. Schadensersatz in dieser Höhe in Anspruch. Sie begründete dies damit, dass der Prokurist ihr faktischer Geschäftsführer gewesen sei; er (bzw. seine Erben als seine Rechtsnachfolger) hafte deswegen nach der für Geschäftsführer geltenden Regelung des § 43 Abs. 2 GmbHG für die durch die Überweisungen vom Geschäftskonto der Klägerin entstandenen Schäden. In der ersten Instanz blieb die Klägerin mit dieser Argumentation erfolglos; in der Berufungsinstanz gab das OLG München jedoch der Klage statt.

Das OLG München bestätigte die Auffassung der Klägerin, dass der Prokurist faktischer Geschäftsführer der Klägerin gewesen sei und deswegen für die bei der Klägerin entstandenen Schäden (in Form der Überweisungen an sich selbst und die in seinem Alleineigentum stehende Gesellschaft) nach der Vorschrift des § 43 Abs. 2 GmbHG hafte. Er (bzw. nach seinem Tod seine Erben) sei daher zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe der zu Unrecht vom Geschäftskonto der Klägerin überwiesenen Beträge verpflichtet.

Haftungsrisiken für faktische Geschäftsführer

Der Geschäftsführer einer GmbH ist zur ordentlichen Unternehmensleitung verpflichtet und haftet – wenn er diesen Pflichten schuldhaft nicht gerecht wird – gegenüber der GmbH für alle daraus entstandenen Schäden (§ 43 Abs. 2 GmbH). Dies gilt – das ruft das Urteil des OLG München erneut in Erinnerung – ebenso, wenn jemand zwar nicht formell zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt wurde, sich aber wie ein solcher verhält (sog. faktischer Geschäftsführer).

Obgleich die Rechtsauffassung des OLG München zur Haftung des faktischen Geschäftsführers in der Vergangenheit bereits mehrfach von der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten wurde, ist die Klarstellung durch das OLG München erfreulich. Denn die Argumentation des OLG München erleichtert es erheblich, bei Pflichtverletzungen Schadensansprüche gegen einen faktischen Geschäftsführer geltend zu machen. Ohne eine analoge Anwendung des § 43 Abs. 2 GmbHG würden nämlich Schadensersatz- oder Rückzahlungsansprüche gegen einen faktischen Geschäftsführer häufig nur bestehen, wenn mit diesem auch ein Anstellungsvertrag abgeschlossen wurde oder er selbst die schädigenden Zahlungen vereinnahmt hat (was die Möglichkeit, einen faktischen Geschäftsführer in Anspruch zu nehmen, wesentlich einschränken würde).

Für Personen, die entscheidend in die Unternehmensleitung einer GmbH eingebunden sind, ohne deren (organschaftlich bestellter) Geschäftsführer zu sein, ist das Urteil des OLG München umgekehrt ein guter Anlass für die Überprüfung der eigenen Tätigkeit auf etwaige Haftungsrisiken. Besonders diejenigen, die mit Wissen der Gesellschafter im laufenden Geschäft der GmbH nach außen hin wie ein Geschäftsführer auftreten, sollten dabei prüfen, ob sie im Einzelfall als faktischer Geschäftsführer anzusehen sind und sich daraus für sie bislang unbekannte Haftungsrisiken ergeben (neben der Haftung für Schäden aufgrund von Pflichtverletzungen haften faktische Geschäftsführer nämlich beispielsweise auch für Zahlungen der GmbH nach Eintritt der Insolvenzreife gemäß § 64 Satz 1 GmbHG).

Geschäftsführerhaftung: Ersatz pflichtwidriger Zahlungen nach § 15b Abs. 4 S. 1 InsO

Die gesetzlichen Grundlagen für die Ersatzpflicht des Geschäftsführers der GmbH bzw. des Vorstands der AG lauten:

§ 15b Abs. 1 InsO:

„Die nach § 15a Absatz 1 Satz 1 antragspflichtigen Mitglieder des Vertretungsorgans und Abwickler einer juristischen Person dürfen nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung der juristischen Person keine Zahlungen mehr für diese vornehmen. Dies gilt nicht für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind.“

§ 15b Abs. 2 S. 1 InsO:

„Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen, gelten vorbehaltlich des Absatzes 3 als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar.“

§ 15b Abs. 3 InsO:

Ist der nach § 15a Absatz 1 Satz 1 und 2 für eine rechtzeitige Antragstellung maßgebliche Zeitpunkt verstrichen und hat der Antragspflichtige keinen Antrag gestellt, sind Zahlungen in der Regel nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar.

§ 15b Abs. 4 S. 1 InsO:

Werden entgegen Absatz 1 Zahlungen geleistet, sind die Antragspflichtigen der juristischen Person zur Erstattung verpflichtet.

Das Kammergericht hat in einem Urteil die Anwendungen dieser Vorschrift (zum damals gültigen § 64 GmbHG a.F.) durchexerziert. Durch diese Entscheidung wird deutlich, in welchem Ausmaß die Geschäftsführer und Vorstände

KG, Urt. v. 28.04.2022  – 2 U 39/18, Rn. 42 – 50:

Hiernach sind die Zahlungen der Schuldnerin aus dem Zeitraum vom 14.03.2013 bis zum 11.04.2013 pflichtwidrig gewesen. Um welche Zahlungen es dabei geht, hat der Kläger auf Hinweis des Landgerichts durch die Angabe von Datum, Empfänger und Höhe hinreichend konkretisiert. Insgesamt werden im Ausgangspunkt Zahlungen von dem Konto der Schuldnerin bei der S. in Höhe von EUR 1,810 Mio. und Zahlungen von dem Konto bei der C. im Umfang von EUR 3,778 Mio. erstattet verlangt. Durch die in dieser Weise nachgewiesenen Zahlungsvorgänge ist Liquidität an die jeweiligen Zahlungsempfänger abgeflossen, welche nicht als Insolvenzmasse zur Verfügung steht. Den Zahlungen steht auch nicht insoweit ein Massezufluss gegenüber, als diese an den Vertriebsdienstleister, an Energielieferanten oder an Verteilungsnetzbetreiberin erfolgt sind. Die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife gemäß § 64 Satz 1 GmbHG a.F. entfällt zwar, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – II ZR 355/18 –, BGHZ 227, 221, Rn. 33). Auf die durch die fraglichen Zahlungen und die damit verbundene Weiterführung der Geschäftstätigkeit begründeten Vergütungsforderungen gegen Kunden kann jedoch mangels unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhangs nicht abgestellt werden (dazu a.). Soweit durch die Zahlungen dagegen Dienstleistungen beschafft worden oder Netze offengehalten worden sind, waren diese Gegenleistungen der Zahlungsempfänger für die Gläubiger nicht verwertbar (dazu b.). Dass zwischenzeitlich Anfechtungserlöse den Zahlungsabfluss ausgeglichen hätten, ist nicht zu erkennen (dazu c.).
a) Die durch die Weiterführung des Geschäftsbetriebs erwirtschafteten Vergütungsforderungen gegen Kunden stellen keinen berücksichtigungsfähigen Massezufluss dar. Denn tatsächlich hatten die meisten der von der Schuldnerin bedienten Kunden bereits erhebliche Vorauszahlungen geleistet, so dass durch die Fortführung des Geschäftsbetriebes zumindest bei zutreffender Berechnung der Vorauszahlungen allenfalls in einem Bruchteil tatsächlich ein wirtschaftlicher Mehrwert für die Schuldnerin erwirtschaftet werden konnte.
Nichts anderes ergibt sich, soweit die Fortführung des Geschäftsbetriebs tatsächliche Voraussetzung dafür war, weiter Neukunden für erstmalige Vorauszahlungen und Bestandskunden für erneute Vorauszahlungen gewinnen zu können. Denn mit der Hereinnahme weiterer Vorauszahlungen wurde die Schuldnerin zugleich mit der Verpflichtung belastet, entsprechende Lieferungen zu erbringen. Doch selbst wenn man dies außer Betracht ließe, ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich der Masseschmälerung zu berücksichtigen. Vielmehr ist ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der an und für sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung zugeordnet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2021 – II ZR 146/20 –, Rn. 8; BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 –, BGHZ 203, 218, Rn. 10; Noack/Servatius/Haas/Haas, 23. Aufl. 2022, GmbHG § 64 Rn. 159). Maßgeblich ist, ob ein wirtschaftlich zuzuordnender, in die Masse gelangender Gegenwert festgestellt werden kann, wobei kein zeitlicher Zusammenhang erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juli 2017 – II ZR 319/15 –, Rn. 16, juris).
Nach diesem Maßstab hat der Beklagte aber keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den fraglichen Zahlungen an den Vertriebsdienstleister, die Energielieferanten und die Verteilungsnetzbetreiber und den Vergütungszahlungen der Kunden aufzuzeigen vermocht. Denn bei den Vergütungszahlungen der Kunden handelt es sich nur um einen indirekten Folgeeffekt der Vertragsanbahnung oder Vertragserfüllung durch die Schuldnerin. Die Zahlungen der belieferten Kunden oder auch nur die gegen sie begründeten Zahlungsansprüche stammen auch nicht aus der Sphäre der entsprechenden Zahlungsempfänger, was ebenfalls Voraussetzung für die Annahme eines unmittelbaren Zusammenhanges ist (vgl. Noack/Servatius/Haas/Haas, 23. Aufl. 2022, GmbHG § 64 Rn. 162 mwN., 163).
b) Soweit dagegen die fraglichen Dienstleister für die geleistete Vergütung ihrerseits Leistungen an die Schuldnerin erbracht haben, stellen diese Leistungen für sich genommen noch keinen berücksichtigungsfähigen Massezufluss dar. Um die Masseverkürzung ausgleichen zu können, muss die in die Masse gelangende Gegenleistung nämlich zumindest für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juli 2017 – II ZR 319/15 –, Rn. 18, juris; Henssler/Strohn/Arnold, 5. Aufl. 2021, GmbHG § 64 Rn. 20a). Dies lässt sich nicht feststellen:

  • Die Leistungen des Vertriebsdienstleisters waren nicht für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet, weil Dienstleistungen nicht zu einer Erhöhung der Aktivmasse führen und damit kein Ausgleich des Masseabflusses sind (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juli 2017 – II ZR 319/15 –, Rn. 18, juris, am Ende).
  • Auch die von den Energielieferanten zur Verfügung gestellte elektrische Energie war nicht zur Verwertung durch die Gläubiger geeignet. Denn die bezogene Energie wurde sogleich an die Kunden geliefert. Entsprechende zu bilanzierende Vorräte bestanden nach der Natur des Wirtschaftsgutes nicht, so dass kein Vermögensgegenstand feststellbar wäre, welchen der Insolvenzverwalter durch Verkauf zugunsten der Masse hätte verwerten können.
  • Ebenso verhält es sich im Ergebnis hinsichtlich der Leistungen der Verteilungsnetzbetreiber. Insoweit kommt ein Masseausgleich ohnehin nur in dem Umfang in Betracht, als diese zum fraglichen Zeitpunkt bereits auf Vorkasse der Schuldnerin bestanden. In welchem Umfang dieses der Fall war, ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich. Im Übrigen handelt es sich auch bei den Leistungen der Verteilungsnetzbetreiber um ein flüchtiges Wirtschaftsgut, das einer Verwertung im Insolvenzverfahren schon wegen der zeitlichen Bindung und der Unmöglichkeit nachholender Zurverfügungstellung nicht zugänglich ist. Die von der Berufungserwiderung aufgemachte Parallele zwischen dem Offenhalten einer Kreditlinie und dem Offenhalten eines Verteilernetzes besteht dagegen offensichtlich nicht. Der durch die weitergehende Belieferung entstehende Vergütungsanspruch gegen Kunden steht auch nicht in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Zahlung an die Verteilungsnetzbetreiber und stammt auch nicht aus deren Sphäre.

c) Ohne Erfolg verweisen die Streithelfer schließlich auf den Umstand, dass kein Erstattungsanspruch gegen das Organ mehr besteht, soweit es dem Insolvenzverwalter gelingt, durch die Insolvenzanfechtung eine Rückerstattung der Zahlung zu erreichen und so die Masseschmälerung wettzumachen (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 –, BGHZ 203, 218, Rn. 9, mwN.). Denn ein solches „Wettmachen“ behaupten der Beklagte und die Streithelfenden ohne tatsächliche Grundlage. Der Kläger hat seinerseits bereits mit der Replik (dort Seiten 47 – 48 = Bd. II Bl. 49 – 50 d.A.) ausgeführt, dass er die Gesamtsumme der geleisteten Zahlungen in einem einzigen Rechtsstreit gegen einen Prozessgegner einklagen könne, anstatt eine Vielzahl von Anfechtungsprozessen gegen verschiedene Zahlungsempfänger führen zu müssen, weil die Anfechtungsmöglichkeit die Erstattungspflicht nicht berühre. Damit hat sich der Kläger dahingehend erklärt, dass Anfechtungsprozesse nicht geführt worden seien. Insoweit kann sich der Insolvenzverwalter nach Zweckmäßigkeitserwägungen richten. Der aus § 64 GmbHG a.F. auf Ersatz in Anspruch genommene Geschäftsführer ist nicht berechtigt, die Erfüllung dieser Verpflichtung gegenüber der Masse mit der Begründung zu verweigern, der Insolvenzverwalter habe es unterlassen, aussichtsreiche Anfechtungsrechte gegen Zahlungsempfänger geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1995 – II ZR 277/94 –, BGHZ 131, 325, LS).

BGH: Verjährung der Erstattungsansprüche der GmbH mit Entstehung der Unterbilanz

Vorliegen einer verbotenen Auszahlung zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens; Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter; Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft mit Entstehung einer Unterbilanz

BGH, Urteil, 21.03.2017, II ZR 93/16.

Amtlicher Leitsatz:

GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2Eine verbotene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. mbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Die Beklagten sind Kommanditisten der Schuldnerin und Gesellschafter ihrer Komplementärin.
Zum Betriebsvermögen der Schuldnerin gehörte das Grundstück J. in G. . Dieses war zugunsten der S. Bank mit einer Buchgrundschuld belastet, die zuletzt aufgrund der Zweckerklärung vom 7. Juli 2003 eine Darlehensforderung der Gläubigerin gegen die frühere Beklagte zu 1 sicherte.
Im Juni 2011 kündigte die S. Bank das Darlehen. Nach Insolvenzeröffnung am 6. Dezember 2011 meldete sie eine Forderung von 306.604,92 € zur Tabelle an und verlangte abgesonderte Befriedigung aus der Grundschuld. Am 21. März 2013 gab die Beklagte zu 1 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Kläger verkaufte das Grundstück am 18. Oktober 2013 im Einvernehmen mit der S. Bank für 74.000 €. Davon gelangte ein Kostenbeitrag von 4.998 € zur Insolvenzmasse, 54.876,63 € erhielt die S. Bank und den Restbetrag die Stadt G. .
Der Kläger hat mit seiner am 31. Dezember 2014 eingegangen Klage von der Beklagten zu 1 Zahlung von 54.876,63 € verlangt und hinsichtlich der Beklagten zu 2 bis 4 jeweils die Feststellung begehrt, dass sie verpflichtet seien, jeweils 8.521,53 € bei Ausfall der Beklagten zu 1 zu zahlen und zudem jeweils diesen Betrag bei Ausfall der weiteren Beklagten. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 durch Teilversäumnisurteil zur Zahlung verurteilt und die Klage gegen die Beklagten zu 2 bis 4 abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen, mit der er von den Beklagten zu 2 bis 4 jeweils Zahlung von 8.521,53 € verlangt und die Feststellung ihrer Verpflichtung zur Zahlung dieses Betrags bei Ausfall der weiteren verbliebenen Beklagten beantragt hat. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwar verstoße eine Zahlung der Kommanditgesellschaft an einen Kommanditisten, der zugleich GmbHGesellschafter sei, gegen das Verbot des § 30 GmbHG, wenn sie dazu führe, dass das Vermögen der Komplementär-GmbH nach Abzug der Verbindlichkeiten nicht der Höhe des Stammkapitals entspreche. Der Rückzahlungsanspruch aus § 31 GmbHG stehe der Kommanditgesellschaft zu. Durch die Gewährung der Sicherheit und deren Verwertung sei eine Auszahlung an die Beklagte zu 1 als Gesellschafterin erfolgt. Die Beklagte zu 1 sei als Adressatin des Auszahlungsverbots und zugleich als haftende Empfängerin der verbotenen Auszahlung im Sinne des § 31 GmbHG anzusehen, weil sie vereinbarungsgemäß durch die Verwertung der Sicherheit von ihrer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der S. Bank befreit werden sollte und auch teilweise befreit worden sei.
Es sei aber nicht festzustellen, dass die Auszahlung zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz geführt habe. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Auszahlung gegen das Kapitalerhaltungsgebot verstoße, sei der Moment, in dem die Haftung der Grundschuld für eine allein gegenüber der Beklagten zu 1 bestehende Forderung begründet worden sei. Gewähre die Gesellschaft ihrem Gesellschafter ein Darlehen, werde die Auszahlung des Darlehens als maßgeblicher Zeitpunkt angesehen, zu dem die Vereinbarkeit mit § 30 Abs. 1 GmbHG zu prüfen sei. Für die Stellung einer dinglichen Sicherheit aus dem Vermögen der Gesellschaft für eine Verbindlichkeit eines Gesellschafters könne nichts anderes gelten. Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit entspreche wirtschaftlich der unmittelbaren Finanzierung des Gesellschafters durch ein Gesellschafterdarlehen. Wie die Auszahlung eines Darlehens führe sie zu einem Vermögensabfluss, auch wenn dieser nach § 251 HGB zunächst nur unter der Bilanz auszuweisen sei. Durch sie gehöre der als Sicherheit gewährte Gegenstand sachenrechtlich und insolvenzrechtlich nicht mehr allein der Gesellschaft, sondern stehe vorrangig dem Gläubiger des Gesellschafters zur Verfügung. Dieser sei auch dann nicht an einer Verwertung der Sicherheit gehindert, wenn dies zu einer Unterbilanz der Gesellschaft führe, da er als außenstehender Dritter nicht an die Kapitalerhaltungsvorschriften gebunden sei.
Stelle man demgegenüber nicht auf die Bestellung der Sicherheit, sondern auf den Zeitpunkt der mit Wahrscheinlichkeit drohenden Inanspruchnahme oder der Verwertung ab, könnten regelmäßig weder die Gesellschafter noch der Geschäftsführer absehen, ob sich aus der Bestellung der dinglichen Sicherheit künftig eine verbotene Auszahlung ergeben werde, die zu verhindern nicht mehr in ihrer Macht stehe. Die Gesellschafter und Geschäftsführer zur Vermeidung ihrer Haftung auf die Möglichkeit zu verweisen, bei der Einräumung der Sicherheit eine vertragliche Verwertungsbeschränkung zu vereinbaren, würde die Möglichkeit, Gesellschaftssicherheiten für Gesellschafterverbindlichkeiten zu bestellen, stark einschränken, da der Kreditgeber nicht ohne weiteres bereit sein werde, eine derartige Schwächung der von ihm geforderten Sicherheit hinzunehmen.
Nach dieser Maßgabe sei die Auszahlung hier mit Abschluss der Sicherheitenabrede vom 7. Juli 2003 erfolgt. Da der Kläger zur Vermögenssituation der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt nichts vorgetragen habe, könne nicht beurteilt werden, ob das Stammkapital durch die Auszahlung angegriffen worden sei. Eine später eingetretene Unterbilanz genüge zur Begründung des Erstattungsanspruchs für sich genommen nicht.
Es könne indes dahinstehen, ob die Haftung der Beklagten zu 2 bis 4 nach § 31 Abs. 3 GmbHG begründet worden sei, da der Erstattungsanspruch jedenfalls verjährt sei. Unterstelle man die Entstehung oder Vertiefung einer Bilanz und eine Unterbilanz am 7. Juli 2003, habe die Verjährung des Haftungsanspruchs nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG i.d.F. des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in diesem Zeitpunkt begonnen und wäre am 7. Juli 2008 eingetreten. Eine Hemmung sei nicht ersichtlich. Eine neue Verjährungsfrist habe im späteren Zeitpunkt der Verwertung nicht zu laufen begonnen, da es sich dabei lediglich um die rechtlich nicht selbständig zu beurteilende Auswirkung der ursprünglichen, schon vorher durch die Bestellung der Sicherheit bewirkten Auszahlung handele.
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung ist, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27. September 1976 – II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29. September 1977 – II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 – II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25. November 1985 – II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 – II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 – II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10; Urteil vom 9. Dezember 2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 8).
2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass ein Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG gegen die Beklagten zu 2 bis 4 nicht entstanden oder jedenfalls verjährt ist. Eine verbotene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt auch die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG.
a) Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch die Gesellschaft für einen Darlehensrückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter kommt als Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG regelmäßig die Bestellung der Sicherheit in Betracht (vgl. zur Aktiengesellschaft BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 – II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 15; Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 – Dritter Börsengang; zur Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 – II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; offengelassen bei BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25). Das Auszahlungsverbot betrifft nicht nur Geldleistungen an Gesellschafter, sondern Leistungen aller Art (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 276; Urteil vom 1. Dezember 1986 – II ZR 306/85, WM 1987, 348, 349). Auch mit der Überlassung einer Grundschuld für Zwecke der Kreditbeschaffung wird dem Gesellschafter Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 – II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131). Die übrigen Gläubiger haben im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Vermögen der Gesellschaft, die die Verwertung zugunsten des Sicherungsnehmers bei Fälligkeit auch nicht verhindern kann.
Dafür spricht auch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Gleichbehandlung der mittelbaren Finanzierung mit einer direkten Finanzierung des Gesellschafters durch ein Darlehen (MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 140; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 356; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 696; Freitag, Der Konzern, 2011, 330, 331). In diesem Fall läge eine Auszahlung ohne weiteres vor, wenn das Darlehen an den Gesellschafter selbst oder auf dessen Weisung an dessen Gläubiger ausgezahlt würde. Das gilt dann auch, wenn anstelle einer unmittelbaren Auszahlung eine dingliche Sicherheit für die Auszahlung eines Darlehens eines Dritten an den Gesellschafter gestellt wird.
Dass sich die Bestellung der Sicherheit in der Handelsbilanz nicht unmittelbar auswirkt (§ 251 Satz 1 HGB), steht dem nicht entgegen. Wenn der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) zum bilanziellen Denken zurückkehren wollte (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41), hatte er Darlehen im Blick, bei denen die Auszahlung immer bilanzwirksam ist. In anderen Fällen, in denen eine Auszahlung vorliegt, wie etwa bei der Veräußerung eines Vermögensgegenstandes zum Buchwert statt zum Verkehrswert, muss sich dies nicht in der Handelsbilanz niederschlagen. Eine strikte Orientierung an den Bilanzierungsgrundsätzen für die Handelsbilanz wird diesen Fallgestaltungen nicht gerecht. Vielmehr ist mit dem „bilanziellen“ Denken eher eine wirtschaftliche Betrachtungsweise gemeint (Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn 62; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145).
b) Zu einer Auszahlung kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht erst, wenn eine Inanspruchnahme der Sicherheit droht (so aber im Ergebnis Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 95, 207; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 30 GmbHG Rn. 42 f.; Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361, 2363; Dampf, Der Konzern 2007, 157, 165; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1068; Steinbeck, WM 1999, 885, 887).
Bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind, liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG keine Auszahlung vor. Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit ist dieser Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch der Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, sie von der Inanspruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen. Ob der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer auf die Sicherheit zugreifen wird, hängt davon ab, ob der Gesellschafter aus der ex-ante-Perspektive zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 – II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 18 zu § 57 Abs. 1 AktG).
Insoweit ist der Freistellungsanspruch als „Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch“ vollwertig und ein Ausfall unwahrscheinlich, wenn der Ausfall des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers unwahrscheinlich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Stellung einer dinglichen Sicherheit der vom Gesetzgeber mit der bilanziellen Betrachtungsweise (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41) zugelassene „Aktiventausch“ vor, der nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eine Bewertung als Auszahlung ausschließt (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 253 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 125; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 62; Freitag, WM 2007, 1681, 1685). Der Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung ist insoweit geschwächt. Diese Schwächung beruht aber auf der Entscheidung des Gesetzgebers, einen Tausch von vorhandenen Vermögenswerten in einen Anspruch gegen den Gesellschafter zuzulassen.
aa) Ist der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit nicht werthaltig, liegt bereits darin die Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG und sind nachfolgende Verschlechterungen ohne Bedeutung. Die Auszahlung und damit die Bestellung der Sicherheit sind nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verboten, wenn der Wert des Vermögensabflusses durch die Bestellung der Sicherheit, der einer unterstellten Verwertung im Zeitpunkt der Bestellung entspricht (vgl. Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Rn. 35), durch den Freistellungsanspruch nicht ausgeglichen wird und die rechnerische Unterdeckung – unabhängig davon, ob sie sich in einer Handelsbilanz abbilden würde – zu einer Unterbilanz führt oder eine Unterbilanz vertieft. Führt der Vermögensabfluss dagegen nicht zu einer Unterbilanz oder vertieft er nicht eine bestehende Unterbilanz, ist die Auszahlung an den Gesellschafter erlaubt und es entsteht kein Erstattungsanspruch (Habersack in Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 98). Eine weitergehende Verschlechterung der Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs oder das spätere Entstehen einer Unterbilanz sind dann ebenfalls ohne Bedeutung.
bb) Auch wenn der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit werthaltig ist, ist wie bei der Gewährung eines Darlehens eine spätere Verschlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters für das Vorliegen einer Auszahlung grundsätzlich nicht von Bedeutung (Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 785; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 43, 63; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 45; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 144 f.; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 12). Bei einem werthaltigen Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter bei der Bestellung der Sicherheit, also wenn der das Darlehen in Anspruch nehmende Gesellschafter aus der ex-ante-Sicht zur Rückzahlung in der Lage sein wird, d.h. seine Bonität ausreichend ist, ist die Inanspruchnahme der Sicherheit unwahrscheinlich. Dann liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ein bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bilanzneutraler Aktiventausch vor, der nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers unabhängig vom Bestehen oder dem Entstehen einer Unterbilanz keine verbotene Auszahlung ist. Wenn sich der Wert des Freistellungsanspruchs danach wider Erwarten verschlechtert, führt nicht allein diese Verschlechterung zu einer verbotenen Auszahlung (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 13 – MPS zum Darlehen). Eine negative Entwicklung lässt die ex ante bestehende Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs nicht rückwirkend entfallen.cc) Daran ändert auch die Pflicht des Geschäftsführers nichts, die Vermögensverhältnisse des Gesellschafters zu beobachten und auf eine sich nach der Sicherheitenbestellung andeutende Bonitätsverschlechterung mit der Anforderung von Sicherheiten oder der Durchsetzung des Freistellungsanspruchs zu reagieren (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 – MPS zum Darlehen). Die Unterlassung solcher Maßnahmen kann zur Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG führen (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 – MPS zum Darlehen).
Die bloße Unterlassung, einen Befreiungs-, Rückgriffs- oder Sicherungsanspruch gegen den Gesellschafter geltend zu machen, ist jedoch keine Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG (Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 63; aA bei „Stehenlassen“ Scholz/Verse, 11. Aufl., § 30 GmbHG, § 30 Rn. 101). Zwar darf der Geschäftsführer nicht auf einen Freistellungsanspruch oder einen Anspruch auf Sicherheitsleistung für die drohende Inanspruchnahme der Sicherheit verzichten, weil dann im Verzicht auf den Anspruch eine Auszahlung läge (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363; vgl. auch Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 111 und 54 zum Darlehen). Die bloße Unterlassung der Geltendmachung eines Anspruchs ist aber allein noch kein Verzicht. Der Anspruch, der nicht geltend gemacht wird, besteht fort. Ein Verzicht auf den Freistellungsanspruch wäre außerdem eine andere „Auszahlung“ als die Auszahlung durch Bestellung der Sicherheit, die wertmäßig auch nur den liquiden Wert des wegen der Verschlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters gegenüber dem Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung wertgeminderten Freistellungsanspruchs umfassen kann (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 224). Da der Freistellungsanspruch gegen den begünstigten Gesellschafter fortbesteht, selbst wenn der Geschäftsführer ihn geltend macht, würde die Anwendung von § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf die Unterlassung der Geltendmachung des Freistellungsanspruchs lediglich eine zusätzliche Forderung nach § 31 Abs. 3 GmbHG gegen die übrigen Gesellschafter begründen. Dafür besteht bei ordnungsgemäßem Handeln der Gesellschafter aber kein Anlass (Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363).
c) Die nachfolgende Verwertung ist bei einer dinglichen Sicherheitenbestellung für eine Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter nicht für die Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG maßgeblich (Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 30 Rn. 103; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 61; Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 359 ff.; J. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883 f.; aA J. Vetter in Goette/Habersack, MoMiG, Rn. 4.79 ff.; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; Komo, GmbHR 2010, 230, 233).
Das ist nicht deshalb der Fall, weil erst die Verwertung bilanzwirksam wäre und eine Unterbilanz hervorrufen oder vertiefen könnte. Wegen des vom Gesetzgeber für möglich erachteten Aktiventausches ist vielmehr bei fehlender Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs bereits die Bestellung, wie gezeigt, bilanzwirksam, weil die Verwertung unterstellt wird, sie wahrscheinlich ist bzw. entsprechende Rückstellungen gebildet werden müssen.
Für die Annahme einer „effektiven Zahlung“ (in diese Richtung BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25 und 27) durch die Verwertung als Auszahlung mag sprechen, dass bei der Bestellung der Sicherheit oft nicht offenbar sein wird, dass eine Auszahlung erfolgt ist, weil erst die Verwertung sie spürbar macht. Auch bei der Darlehensgewährung legt aber regelmäßig erst die ausbleibende Rückzahlung den Vermögensverlust offen. Dass für die Sicherheitenbestellung strengere Grundsätze gelten sollen, leuchtet nicht ein. Auch der mit der Kapitalerhaltung bezweckte Gläubigerschutz erfordert es nicht, erst die Verwertung als Auszahlung anzusehen. Der Gesetzgeber hat mit der Rückkehr zum bilanziellen Denken gerade den Tausch von Aktivvermögen gegen Ansprüche ermöglichen wollen und den Gläubigerschutz insoweit eingeschränkt. Würde man immer auf den Zeitpunkt der Verwertung abstellen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, dass die Gesellschaft nie Sicherheitenrksam bestellen könnte, was den Zielsetzungen des Gesetzgebers des MoMiG zuwider liefe (Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110).
Entgegen der Revision liegt in der Bestellung der Sicherheit nicht nur eine Vermögensgefährdung, die sich mit einem andersartigen Werteverzehr erst in der Verwertung als Auszahlung realisiert, so dass damit eine neue Verjährungsfrist beginnt (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn. 38; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 31 Rn. 77 i.V.m. § 30 Rn. 103; aA Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 31 Rn. 27; Fleischer in Henssler/ Strohn, GesR, 3. Aufl., § 31 GmbHG Rn. 41; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 31 Rn. 31 und § 30 Rn. 8). Die Sicherheit scheidet vielmehr bereits mit der Bestellung aus dem Vermögen der Gesellschaft aus. Die Minderung des Vermögens besteht im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit nicht nur in einer Risikoübernahme, wenn der Freistellungsanspruch nicht werthaltig ist.
28 Danach besteht kein Erstattungsanspruch. Die Revision selbst geht nicht davon aus, dass im Zeitpunkt der Bestellung der Grundschuld für die Forderung der S. Bank gegen die frühere Beklagte zu 1 am 7. Juli 2003 eine Unterbilanz bestand. Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellung dazu getroffen, ob der Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 damals werthaltig war. Wenn bei fehlender Werthaltigkeit eine Auszahlung vorlag, fehlt aber die Verursachung einer Unterbilanz. Das Berufungsgericht konnte zu einer bestehenden oder entstehenden Unterbilanz mangels Vortrags des Klägers keine Feststellungen treffen. War der Freistellungsanspruch aufgrund ausreichender Bonität der Beklagten zu 1 am 7. Juli 2003 werthaltig, scheidet eine Auszahlung aus, ohne dass es auf eine bestehende Unterbilanz ankäme.
29
Eine spätere Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 1 führt allein nicht zu einer Auszahlung. Ob der Vortrag des Klägers, die Inanspruchnahme der Sicherheit habe erstmals mit Inanspruchnahme der Bürgen gedroht, zutreffend ist und die erstmalige Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 1 bzw. den Wertverfall des gegen sie gerichteten Freistellungsanspruchs belegt, kann daher offenbleiben. Dafür, dass zu diesem Zeitpunkt noch ein werthaltiger Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 bestand, auf den verzichtet wurde, bestehen keine Anhaltspunkte.
Richter: Drescher,Wöstmann, Born, Sunder, Grüneberg.Von Rechts wegen.
Verkündet am: 21. März 2017.
Redatktioneller Hinweis:Verantwortlich für die Präsentation des Urteils auf dieser Webseite (ra-hoeffner.com): Rechtsanwalt und Liquidator Dr. Dietmar Höffner.

Compliance: Rechtliche Anforderungen an Unternehmen im Rahmen der Digitalisierung der Energiewende

Das „Internet der Dinge“ hält Einzug in unseren vier Wänden – mit intelligenten Kaffeemaschinen, smarten Glühbirnen und Überwachungssystemen. Das ist der Fortschritt.

Dann rückt die Frage in den Vordergrund: Werden wir immer verwundbarer? Einbrecher nähern sich einem Haus mit einer Drohne. Mit den Daten, die sie so abgreifen, werden sie elektronische Schlösser hacken und die Alarmanlage deaktivieren.

Ohne Spuren zu hinterlassen, dringen sie in das Gebäude ein. Doch es geht um mehr als um Einbruch. Hacker können jedoch einen unvergleichbar größeren Schaden anrichten: den Blackout, das Aus für die gesamte Energieversorgung nicht nur Deutschlands, sondern ganz Europas. Ausgerechnet ein ökologisches Vorzeigeprojekt macht das möglich: die Digitalisierung der Energiewende.

Digitalisierung der Energiewende

Mit dem Gesetz zur Digitalisierung der Energiewende setzt das Bundesministerium das Startsignal für Smart Grid, Smart Meter und Smart Home in Deutschland. Damit ermöglicht die Bundesregierung die digitale Infrastruktur für eine erfolgreiche Verbindung von über 1,5 Millionen Stromerzeugern und großen Verbrauchern. Im Zentrum steht die Einführung intelligenter Messsysteme. Sie dienen als sichere Kommunikationsplattform, um das Stromversorgungssystem energiewendetauglich zu machen. Datenschutz wird dabei ganz groß geschrieben – Deutschland hat die anspruchsvollsten Regeln in Europa eingeführt. Das beschlossene und verkündete Gesetz zur Digitalisierung der Energiewende finden Sie hier (PDF: 264 KB).

Gefahren durch Hackerangriffe

In den Medien werden zur Zeit die Gefahren durch Hackerangriffe diskutiert. Technischen Systeme sind anfällig, auch die technischen Systeme, die unsere energetische Zukunft gewährleisten sollen. Smart Meter, Router, Windkraft – und Solaranlagen – alles könnte zur gefährlichen Waffe werden, wenn böswillige Hacker in die vernetzten Systeme eindringen. Experten mit Hack-Erfahrung können zeigen, wie schnell man „drin“ ist, wenn man nur über das entsprechende technologische Know-how verfügt. Das alles passiert zu einer Zeit, in der das „Internet der Dinge“ in unsere vier Wände einzieht, mit intelligenten Kaffeemaschinen, sich selbst organisierenden Kühlschränken oder smarten Glühbirnen, die vom Handy aus gesteuert werden. Dazu kommen Überwachungssysteme, die dem großen Bedürfnis nach mehr persönlicher Sicherheit entgegen kommen.

Anfälligkeit für Hackerangriffe erhöht sich

Sicherheitsversprechen sind trügerisch. Wir werden stattdessen immer verwundbarer – etwa beim Router-Angriff auf die Telekom, bei dem mit einem Schlag fast eine Millionen Menschen vom Internet abgeschnitten waren oder der Erpressung eines Krankenhauses durch Kriminelle, die über eine Schadsoftware alle Daten verschlüsselten. Damit war das Krankenhaus von der Notfallversorgung abgeschnitten. Aber auch auf staatlicher Ebene spielt das Hacken eine immer größere Rolle. Der Film zeigt, wie in der Ukraine Stromausfälle durch Cyber-Angriffe Teil einer hybriden Kriegsführung sind und zu einer allgemeinen Verunsicherung und Destabilisierung des Staates führen.

Die Verantwortlichen im Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnologie geben sich jedoch überzeugt: Blackouts wie in der Ukraine seien in Deutschland nicht wahrscheinlich. Dennoch: Ob Kabel-Modem oder Windrad-Steuerung, ob Smart Home oder Smart Meter – die neuen, intelligenten Steuerungen, mit denen das Leben vernetzt ist, sind erschreckend leicht zu knacken.

Rechtliche Anforderungen an Unternehmer

Die rechtlichen Rahmenbedingungen formulieren an die beteiligten Unternehmer deswegen hohe Anforderungen. Haftungsrisiken hieraus können Unternehmer durch einen Compliance Check begegnen. Inhalt und Anforderungen an einen Compliance Check sind für jedes Unternehmen unterschiedlich zu beantworten.

Für eine unverbindliche Beratung stehe ich jederzeit zur Verfügung. Nutzen Sie die Kotanktdaten auf dieser Webseite oder kopieren Sie:

Dr. Dietmar Höffner
Rechtsanwalt und Liquidator
Straße 229 Nr. 2D
D-12109 Berlin
Telefon: +49 30 89 54 23 11

E-Mail: e-post@kanzlei-hoeffner.de
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Compliance: Rechtliche Vorgaben an die Vorbeugung von Hackerangriffen im Unternehmnen

Zu den rechtlichen Ansprüchen, wenn ein Unternehmen Opfer eines Hackerangriffs wird

Angriffe auf Unternehmen sind heute leider Alltag – ebenso wie die Gefahr, die dadurch droht, dass immer noch Unternehmer dieses Risiko unterschätzen. Wer von Angriffen auf Unternehmen hört, denkt schnell an internationale Großkonzerne die von Wirtschaftsspionage betroffen sind – ein grundlegender Fehler: Angriffe auf die IT-Infrastruktur von Unternehmen sind heute nichts Besonderes mehr sondern wirtschaftlicher Alltag.

Der Wert von Kundendaten ist inzwischen längst erkannt und es kann jeden treffen. Webshop-Betreiber, deren Server gehackt werden etwa. Oder Unternehmen, die Daten verarbeiten und bei denen eingebrochen wird um Daten zu stehlen. Wir haben inzwischen alle Fälle erlebt, in denen Bezahlterminals infiltriert wurden um Daten zu stehlen oder wo aus dem Krankenhaus Daten aus dem PC auf einen USB-Stick kopiert wurden. Eines haben alle Fälle gemeinsam: Einen spürbaren wirtschaftlichen und Image-Schaden für das Unternehmen.

Vorsorge vor einem Hack-Angriff

Das Unternehmen ist als Teilnehmer im öffentlichen Handel dazu verpflihctet, angemessene, handelsgebräuchliche und zumutbare Maßnahmen zu treffen, damit der Handelsverkehr nicht durch einen Hackeranriff gestärt wird. Kommt z.B.  bei einem Logistikunternehmen wegen eines Hackerangriffs die Zustellung zum Erliegen, werden auf das Unternehmen Schadenersatzforderungen der Kunden zukommen, die ihre Ware zu spät erhalten haben, Das Unternehmen wird deshalb Vorsorge tragen, dass derartige Schendensersatzanspruche versichert sind. sodann gilt es, um die eigene Haftung auszuschließen,, oder sich nicht gegebnüber der #versicherung Reresspflichtig zu machen, die notwendigen Standards zur Verhinderung eines Hackerangriffs einzuhalten.

Zu den Verkehrssicherungspflichten des Unternehmers zählt es auch, dass dieser die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, einen Hackerangriff zu verhindern, nutzen muss. Einzelheiten regelt das IT-Sicherheitsgesetz.

Grundanforderungen sind: Werksseitig vorhandene Passwörter müssen verändert werden, Softwareupdates zeitnah eingespielt werden und Zugangshürden zur Infrastruktur, die man selber einrichten kann, aktiviert werden.

Sofortmaßnahmen bei einem Hackerangriff

Wenn ein Unternehmen von einem Angriff betroffen ist und ein „Datenleck“ aufgetreten ist, kollidieren im ersten Moment drei rechtlich relevante Aufgaben, die später Probleme bereiten können:

  1. Um den Schädiger zu suchen, aber auch um Versicherungsansprüche zu sichern, ist die Strafanzeige schnell ins Auge gefasst. Eine Srafanzeige ist häufig nach den Versicherungsbedingugen Voraussetzung für die Zahlung der Versicherungsleistung.
  2. Die Versicherung braucht schnell eine Schadensmitteilung, wenn man hier zu lange wartet begeht man eine Obliegenheitsverletzung nach VVG
  3. Die Informationspflicht der Betroffenen nach §42a BDSG muss eingehalten werden.

Ansatzpunkte für Compliance Beratung

Für das Unternehmen stellt sich dann die Aufgabe herauszufinden, ob auf Seiten des Unternehmens  – z.B. durch einen Mitarbeiter, ein Mitglied der Geschäftsleitung, eines Zulieferers, usw. – schuldhafte Verhalten, insbesondere durch pflichtwidriges Unterlassen der gebotenen Schutzmaßnahmen,

In dieser Situation sind sänmtliche Verdachtsfälle in einem rechtlichen Compliance Check zu überprüfen.

Anwalt - Nachtragsliquidator

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist als Nachtragsliquidator und Liquidator tätig.

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner hat auf dem Gebiet der rechtlichen Compliance Systeme beträchtliche berufliche Erfahrung gesammelt. Er war auch für verschiedene internationale – indinsche, britische, us-amerikanische – Unternehmen rechtliche Compliance Systeme entwickelt, Checklisten entworfen, und Compliance Systeme begutachtet.

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Liquidatoren der anderen Art: Die Firmenbestatter

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Die Firmenbestatter

Mit diesen Aussagen:

  1. Anstatt Insolvenz anzumelden und dann den lästigen Insolvenzverwalter in meine Bücher reinschauen zu lassen, können Sie Ihre GmbH auch einfach liquidieren!
  2. Haben Sie Angst, weil Sie wegen Insolvenzverschleppung strafbar und gegenüber Gläubigern haftbar sein könnten?
  3. Dann verkaufen Sie Ihre Gesellschaft. Wir übernehmen! Ohne Insolvenzverwalter! Die elegante Methode, eine unangenehme GmbH loszuwerden, ohne dass Ihnen jemand auf die Schliche kommt.

werben die sogenannten „Firmenbestatter“.

Beim sogenannten „Abwicklungsverkauf“ wird die Gesellschaft (GmbH, GmbH & Co. KG, AG…) zum Zwecke der Liquidation an eine sogenannte „Liquidationsgesellschaft“ veräußert. Das Liquidationsverfahren führt die Liquidationsgesellschaft „als professioneller Liquidator“ d.h. Firmenbestatter durch.

Es wird in Anzeigen behauptet, je nach Struktur der Gläubiger und Verbindlichkeiten sei eine „stille“ oder „kalte“ Liquidation eine Möglichkeit, die Beantragung einer Insolvenz zu vermeiden. Es heißt dort z.B. ausdrücklich: „Eine Insolvenz kann durch eine Liquidation vermieden werden.“

Das ist natürlich falsch! Sollte eine GmbH insolvent werden, so haben die Geschäftsführer nach § 17, 18 InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zu beantragen (Antragspflicht). Kommt der Geschäftsführer dieser Verpflichtung nicht nach, macht er sich ggf. gem. § 84 GmbHG strafbar und gem. § 64 GmbHG schadensersatzpflichtig. An diesen bereits entstandenen Verantwortlichkeiten kann auch die Bestellung von Firmenbestattern nichts ändern. Eine seriöse Rechtsberatung kann Sie dazu beraten, wie mit diesen bereits verwirklichten Straf- und Haftungstatbeständen umgegangen werden kann.

Kommt ein Verfahren zur Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen vor den Gutachter, hat dieser zu prüfen, ob etwaige Ansprüche oder etwaiges Vermögen der Gesellschaft vorhanden sind, durch deren Realisierung die voraussichtlichen Kosten des Insolvenzverfahrens getragen werden. Diese spezialisierten Insolvenzverwaltungsbüros spüren in der Regel bereits im Prüfungsverfahren verstecktes Vermögen oder nicht genutztes Vermögen der GmbH auf, um mittels deren Realisierung ihr eigenes Einkommen zu erzielen. Dabei werden heutzutage insbesondere die Ansprüche der Gesellschaft gegen Gesellschafter und Geschäftsführer aus den §§ 64 GmbHG, § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 16ff InsO geprüft. In den Focus geraten dabei auch zunehmend Ansprüche gegen frühere Gesellschafter-Geschäftsführer. Gibt ein Gesellschafter-Geschäftsführer seine GmbH an einen Firmenbestatter ab, so entgeht er der In-Anspruchnahme durch den Insolvenzverwalter keineswegs. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hilft den Insolvenzverwaltern dabei.

Folgende Werbeaussagen der Firmenbestatter findet man nicht selten im Internet:

„Die Liquidation empfiehlt sich auch für Gesellschaften, welche unter Massearmut leiden, aber hohe Rückstellungen gebildet haben oder liquide Mittel anderweitig verhaftet sind (stille Reserven, Bürgschaften, Pensionsansprüche). Die Gesellschaft kann in ein anderes Bundesland sitzverlegt werden, um zum Beispiel regionale Befindlichkeiten, (Veröffentlichung im Bundesanzeiger usw.) zu umgehen. Die Sitzverlegung muss jedoch plausibel und in einem rechtlich sicheren Rahmen erfolgen. Eine Firmenabwicklung sollte geplant und koordiniert vollzogen werden, um eventuelle Verstimmungen seitens der Gläubiger zu vermeiden. Die Liquidation wird am Ende des Verfahrens die Löschung im Handelsregister beinhalten. Das Verfahren ist langjährig etabliert und wird bevorzugt von Unternehmen, welche selbst nicht durch eine Insolvenz oder Liquidation ‚in die Öffentlichkeit gezerrt‘ werden wollen.“

 

Die Liquidation soll nach Aussage der Firmenbestatter folgende Vorteile bieten:

  1. „Ausscheiden des Geschäftsführers
  2. Durchführung des Verfahrens in einem anderen Bundesland möglich
  3. Bonitätserhalt des Alt-Geschäftsführers
  4. Neue Zeit- und Handlungsoptionen
  5. Forderungsminimierung durch Gläubigervergleiche
  6. Vermeidung der Risiken des Insolvenzverfahrens
  7. Gesetzeskonforme Variante für die Liquidierung der Gesellschaft“

Leider sind bis auf Nr. 1 und 2 sämtliche weiter genannten Punkte (oben Nr. 3 – 7) leere Versprechungen. Firmenbestatter können derartiges nicht leisten, da sie nicht dafür sorgen, dass Gläubigerrechte befriedigt werden.

Zum Trost versprechen die Firmenbestatter dann noch:

„Die Liquidatoren werden dann Geschäftsführer und Gesellschafter zusätzlich zum Insolvenzverwalter ‚vornehmen‘. Sollte nämlich der erfolgreiche Abschluss des Liquidationsverfahrens nicht möglich werden, führen die Firmenbestatter die Unternehmensliquidation im vom Gericht eingesetzten Insolvenzverwalter geführten Insolvenzverfahren fort.“

„In jedem Falle sind Sie als Geschäftsführer längst ausgeschieden, so dass die mit dem Insolvenzverfahren einhergehende Ansehens- und Bonitätsbeeinträchtigung vermieden wird. Die Bedingungen und Voraussetzungen für das professionelle und ordentliche Liquidationsverfahren sind vom Gesetzgeber gesetzlich geregelt.“

„Zu beachten bleiben jedoch im Insolvenzverfahren die massiven Gefahren durch die Insolvenzanfechtung.“

 

Firmenbestatter werben in diesem Zusammenhang gerne mit Slogans wie:

 

„Sie möchten Ihre Gesellschaft zum Zwecke der Liquidation verkaufen? Sie möchten die bereits bestehende Liquidation der Gesellschaft übertragen? Gerne. – Wir übernehmen das „Ruder“! Der Verkauf zum Zwecke der Liquidation kann auch als Alternative zum regulären Insolvenzverfahren durchgeführt werden.“

„Der Unterschied zum Insolvenzverfahren besteht darin, dass der Vermögenszugriff und die Abwicklung unter Gesellschafterhoheit bestehen bleibt.“

 

Haftung des Geschäftsführers bei Zahlung nach Insolvenzreife

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner ist bei der IHK Berlin als Nachtragsliquidator registriert

Die Haftung des Geschäftsführers einer GmbH ist ein weites Feld. Eine Haftung trifft den Geschäftsführer in allererster Linie im Falle der Insolvenz der GmbH. Insolvenzverwalter begründen mittlerweile häufig die Insolvenzeröffnung einer ansonsten vermögenslosen GmbH mit Rückgriffsansprüchen gegen den Geschäftsführer.

Haftungsträchtig ist insbesondere jede Zahlung nach Insolvenzreife. Wird eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, darf der Geschäftsführer grundsätzlich keine Zahlungen mehr für die Gesellschaft leisten. Nach § 64 S. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer zum Ersatz derartiger Zahlungen gegenüber dem Insolvenzverwalter verpflichtet.

Ein Problem tritt jedoch auf, wenn der Geschäftsführer zu der Zahlung (auch nach Eintritt der Insolvenzreife) verpflichtet ist. Hier spricht man von einer Pflichtenkollision des Geschäftsführers.

Eine Ausnahme von dieser Haftung besteht für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Ob Zahlungen an die Sozialversicherungsträger hierunter fallen, war früher umstritten. Der Geschäftsführer stand immer in der Gefahr, bei Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gegenüber dem Insolvenzverwalter zu haften und bei Nichtzahlung dem Sozialversicherungsträger für die Arbeitnehmeranteile zu haften und sich insoweit auch strafbar zu machen.  In  zwei Urteilen vom 14.05.2007 und 02.06.2008 wies der BGH darauf hin, dass ein Geschäftsführer, der nach Insolvenzreife seiner strafbewehrten Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmersozialversicherungsbeiträge nachkommt, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns handelt und insoweit nicht persönlich gegenüber dem Insolvenzverwalter haftet.

Der Geschäftsführer muss jedoch unterscheiden: Strafbewehrt ist nur die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile. Führt der Geschäftsführer einer insolventen GmbH auch die Arbeitgeberanteile ab, kann er insoweit vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden. Führt er nur einen Betrag in Höhe der Arbeitnehmeranteile ab, gibt aber nicht an, dass die Zahlung nur auf die Arbeitnehmeranteile erfolgt, wird die Zahlung kraft Gesetzes je zur Hälfte auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile verrechnet. In Höhe des nicht gezahlten Arbeitnehmeranteils haftet der Geschäftsführer dann gegenüber dem Sozialversicherungsträger, in Höhe der Zahlung auf die Arbeitgeberanteile dem Insolvenzverwalter.

Der vom BGH aufgestellte Grundsatz, dass ein Geschäftsführer einer insolventen GmbH bei einer Zahlung dann mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns handelt, wenn er sich bei Unterlassen der Zahlung strafbar machen würde, hat auch in anderen Fällen eine günstige Konsequenz für den Geschäftsführer. In einem vom BGH am 05.05.2008 entschiedenen Fall hatte eine Schwestergesellschaft an eine insolvente GmbH einen Betrag mit der Vereinbarung gezahlt, dass die GmbH den Betrag in bestimmter Weise weiterleiten sollte. Dies erfolgte auch, danach stellte der Geschäftsführer für die GmbH selbst einen Insolvenzantrag. Der BGH verneinte hier eine Haftung gegenüber dem Insolvenzverwalter mit der Begründung, dass sich der Geschäftsführer bei entgegen der Absprache nicht erfolgter Weiterleitung der erhaltenen Beträge gegenüber der Schwestergesellschaft einer Untreue strafbar gemacht hätte. Wenn aber der Geschäftsführer einer insolventen GmbH eine Zahlung leistet, um einer eigenen Strafbarkeit zu entgehen, sei diese Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu vereinbaren.

Haftung des Geschäftsführers für Zahlung von Umsatz- und Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge nach Insolvenzreife

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Der Geschäftsführer einer GmbH haftet nicht, wenn er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung rückständige Umsatz- und Lohnsteuer an das Finanzamt und rückständige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle zahlt. Das entschied der Bundesgerichtshof (BGH) am 25. Januar 2011 (AZ: II ZR 196/09).

Nach § 64 GmbHG sind GmbH-Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung (Insolvenzreife) veranlasst haben, es sei denn, dass die Zahlungen auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Im vorliegenden Fall wurde im Januar 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH eröffnet. Der Insolvenzverwalter verlangte von deren ehemaligem Geschäftsführer Ersatz zweier Zahlungen, die dieser im Oktober 2005 zulasten des Gesellschaftsvermögens getätigt hatte. Hierbei handelte es sich um die Begleichung rückständiger Umsatz- und Lohnsteuer an das Finanzamt sowie rückständiger Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle. Der Insolvenzverwalter begründete seine Forderung damit, dass die GmbH zum Zeitpunkt der Zahlungen bereits überschuldet gewesen sei.

Hier hat der BGH entschieden, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft nicht für die getätigten Zahlungen haftet, da diese mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Wenn der Geschäftsführer einer GmbH (auch nach Eintritt der Insolvenzreife) fällige Umsatzsteuer und Umsatzsteuervorauszahlungen nicht an das Finanzamt abführt, begeht er eine mit Geldbuße bedrohte Ordnungswidrigkeit nach § 26b UStG oder § 380 AO und setzt sich außerdem der persönlichen Haftung gemäß §§ 69, 34 Abs. 1 AO aus. Bereits in 2007 hat der BGH (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007, AZ: II ZR 48/06) entschieden, dass, bedingt durch den bestehenden Interessenkonflikt des Geschäftsführers zwischen der Befolgung der Massesicherungspflicht gemäß § 64 Satz 1 GmbHG und der steuerlichen Abführungspflicht, die Zahlung von Umsatz ? und Lohnsteuer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbart ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich nicht nur auf laufende, erst nach Eintritt der Insolvenzreife fällig werdende Steuerforderungen, sondern auch auf Steuerrückstände. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann es dem Geschäftsführer nicht zugemutet werden, wegen des Zahlungsverbots aus § 64 GmbHG auf die Möglichkeit zu verzichten, die Voraussetzungen für eine Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens bzw. für die Verhängung einer geringeren Geldbuße sowie für die Befreiung von der persönlichen Haftung für die Steuerschuld zu schaffen. Wie der BGH in seinem Urteil vom 14. Mai 2007 ebenfalls entschieden hat, handelt der Geschäftsführer einer GmbH auch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und haftet deshalb nicht nach § 64 GmbHG, wenn er nach Eintritt der Insolvenzreife fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die zuständige Einzugsstelle zahlt. Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung kann ihm auch insoweit nicht zugemutet werden, diese Zahlung im Interesse einer gleichmäßigen und ranggerechten Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger im nachfolgenden Insolvenzverfahren zu unterlassen und sich dadurch wegen Untreue nach § 266 Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 4 StGB strafbar und auch schadensersatzpflichtig zu machen. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen wie zu den Steuerforderungen. Das gilt auch für die Frage, ob von der Privilegierung nur die laufenden, erst nach Eintritt der Insolvenzreife fällg werdenden Arbeitnehmerbeiträge oder auch die Beitragsrückstände erfasst werden.

Es widerspricht allerdings der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns im Sinne § 64 Satz 2 GmbHG, wenn der Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle leistet. Denn nur das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen ist in § 266 StGB unter Strafe gestellt und begründet eine Schadensersatzpflicht. Hinsichtlich der Arbeitgeberanteile fehlt es deshalb an einem Interessenkonflikt und damit an einem Grund, den Anwendungsbereich des Zahlungsverbots aus § 64 GmbHG einzuschränken.

BGH-Entscheidung zur Insolvenzverursachungshaftung des Geschäftsführers

Anwalt

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

In einem aktuellen Urteil hatte der BGH erstmals Gelegenheit, mehrere zum Teil umstrittene Auslegungsfragen des 2008 im Rahmen des MoMiG neu geschaffenen Haftungstatbestands des § 64 S. 3 GmbHG zu entscheiden (Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11). Das Urteil schafft Klarheit hinsichtlich der für die Praxis bedeutsamen Frage, inwieweit fällige Forderungen des Gesellschafters bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen sind.

I. Die neue Insolvenzverursachungshaftung
Mit § 64 S. 3 GmbHG hat der Gesetzgeber durch das MoMiG eine neue Haftung des Geschäftsführers für den Fall eingeführt, dass Zahlungen aus dem Vermögen der GmbH an den Gesellschafter zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten (so genannte Insolvenzverursachungshaftung). Die Vorschrift dient dem Gläubigerschutz und flankiert § 30 GmbH. Im Vergleich zum seit jeher bestehenden Zahlungsverbot nach § 64 S. 1 GmbHG bestehen Besonderheiten: Einerseits setzt die Haftung zeitlich bereits vor Eintritt der materiellen Insolvenz ein. Andererseits die bschränkt sich die Haftung auf die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit. Die Verursachung einer Überschuldung ist für die Haftung nach S. 3 ohne Bedeutung.

Der Tatbestand der Insolvenzverursachungshaftung verlangt eine dem Geschäftsführer zurechenbare Zahlung (im Grundsatz identisch mit dem für das Zahlungsverbot nach S. 1 geltenden Zahlungsbegriff bzw. dort entwickelten Zurechnungsregeln) an den Gesellschafter, die die Zahlungsunfähigkeit der GmbH verursacht (Kausalität). Die bilanzielle Auswirkung der Zahlung ist insoweit ohne Bedeutung. Zudem verlangt die Haftung schuldhaftes, also mindestens fahrlässiges Verhalten. Rechtsfolge ist die Pflicht zur Erstattung der geleisteten Zahlungen.

II. Sachverhalt
Der Kläger und seine inzwischen von ihm geschiedene Ehefrau gewährten der beklagten GmbH im August 1995 ein bis spätestens Ende 2005 zurückzuzahlendes Darlehen in Höhe von ca. 179.000 Euro. Die geschiedene Ehefrau ist alleinige Gesellschafterin und alleinige Geschäftsführerin der Beklagten. Der Kläger verlangt Hinterlegung des Darlehensbetrages nebst Zinsen zu seinen und zugunsten seiner geschiedenen Frau. Die beklagte GmbH verweigert die Rückzahlung des Darlehens insbesondere mit der Begründung, die Auszahlung würde zu ihrer Zahlungsunfähigkeit führen, sodass sie sie gemäß § 64 S. 3 GmbHG verweigern könne.

Das LG gab der Klage statt. Das OLG Koblenz wies sie ab. Es war der Auffassung, dass die Hinterlegung im vorliegenden Fall gegen § 64 S. 3 GmbH verstoßen würde, da sie die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen würde und die GmbH nicht mehr in der Lage wäre, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen.

III. Entscheidung des BGH
Der BGH hob das Berufungsurteil auf die Revision des Klägers hin auf und verwies die Sache zurück an das Berufungsgericht, weil er den Anwendungsbereich der Insolvenzverursachungshaftung bisher nicht als eröffnet ansah. Nur bei noch nicht eingetretener Zahlungsunfähigkeit komme § 64 S. 3 GmbHG überhaupt in Betracht. Das Berufungsgericht müsse noch feststellen, ob es erst durch die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft käme.

1. Keine Haftung für die bloße Vertiefung der Insolvenz
§ 64 S. 3 GmbHG zielt auf Zahlungen an den Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft „führen mussten“. Die hier verlangte Kausalität stellt eines der schwierigsten Tatbestandsmerkmale der neuen Geschäftsführerhaftung dar. Anerkannt ist insoweit, dass eine Haftung erst bzw. nur dann eingreift, wenn es tatsächlich zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft gekommen ist und deshalb ausscheidet, wenn nach zunächst herbeigeführter Zahlungsunfähigkeit selbige wieder beseitigt wird, ohne dass es zur Insolvenzeröffnung oder Abweisung mangels Masse gekommen ist. Überwiegend wird verlangt, dass eine adäquate Kausalkette vorliegt, die ohne das Hinzutreten weiterer Kausalbeiträge zeitnah und zwangsläufig zur Zahlungsunfähigkeit führt. Zu diesem Punkt liefert die aktuelle Entscheidung nur wenig Neues.

Allerdings äußert sich der BGH zu der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt eine Haftung nach § 64 S. 3 GmbH überhaupt ausgelöst werden kann. Die Entscheidung stellt klar, dass nur die Verursachung der Zahlungsunfähigkeit, nicht aber auch eine Vertiefung einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit zur Haftung wegen Insolvenzverursachungshaftung führen kann. Ist die GmbH bereits zahlungsunfähig, kommt allein eine Haftung wegen Verstoßes gegen das Zahlungsverbot nach § 64 S. 1 GmbH in Betracht. Wegen der Beschränkung auf den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit in S. 3 kann es allerdings zu einer Überschneidung mit S. 1 (Anspruchskonkurrenz) in den Fällen kommen, in den bereits Überschuldung eingetreten ist und die Zahlung danach auch zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt.

2. Forderungen des Gesellschafters sind bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen
Eine weitere Streitfrage, hinsichtlich derer sich der BGH nun klar positioniert hat, betrifft die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit im Rahmen des § 64 S. 3 GmbHG und die sich insoweit stellende Frage, ob fällige und durchsetzbare Forderungen des Gesellschafters hierbei zu berücksichtigen sind.

a) Liquiditätsprognose und Begriff der Zahlungsunfähigkeit
Zur (kontinuierlichen) Aufstellung der Liquiditätsbilanz bzw. Erstellung einer Liquiditätsprognose ist der Geschäftsführer wegen der Insolvenzverursachungshaftung de facto (und im Übrigen bereits aufgrund seiner allgemeinen Organpflichten) verpflichtet, da er nur so eine Feststellung über die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft treffen und, bei positiver Prognose, seine Haftung für eine Zahlung an den Gesellschafter vermeiden kann. Was die Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 64 S. 3 GmbHG betrifft, sieht der BGH keine Besonderheiten im Vergleich zu § 17 II 1 InsO, insbesondere keine Anhaltspunkte für eine Herausrechnung von Forderungen des Gesellschafters. Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet dies, dass Zahlungsunfähigkeit (und nicht mehr eine nur rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung) regelmäßig dann vorliegt, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke von 10% oder mehr besteht, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.

b) Volle Berücksichtigung von Gesellschafterforderungen
Von diesem einheitlichen Begriff der Zahlungsunfähigkeit ausgehend lehnt es der BGH konsequenterweise ab, fällige Gesellschafterforderungen im Rahmen der Zahlungsunfähigkeit für Zwecke des § 64 S. 3 GmbHG auszublenden. Dies wird zwar unter Verweis auf den sonst nicht bzw. nur sehr eingeschränkt bestehenden Anwendungsbereich von einer Reihe von Vertretern befürwortet. Der BGH weist darauf hin, dass dies genau der gesetzgeberischen Absicht entspricht und Schutzlücken nicht entstehen, weil der Geschäftsführer bei – unter Berücksichtigung der Gesellschafterforderung ermittelter – eingetretener Zahlungsunfähigkeit bereits nach S. 1 einem Zahlungsverbot unterliegt und für nach diesem Zeitpunkt geleistete Zahlungen haftet. Besteht unter Berücksichtigung fälliger Forderungen des Gesellschafters bereits eine Liquiditätslücke von 10% oder mehr, bedeutet dies, dass eine Zahlung wegen bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit keine Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG zur Folge haben kann. Anders wäre es nur, wenn eine bestehende Liquiditätslücke von unter 10% den Schwellenwert erst durch die Zahlung an den Gesellschafter erreicht bzw. überschreitet oder es mangels ernsthaften Einforderns oder sonst bereits an einer fälligen Forderung mangelt.

3. Leistungsverweigerungsrecht
Auch zur umstrittenen Frage des Bestehens eines Leistungsverweigerungsrechts nimmt der BGH eindeutig Stellung: Ergibt die Prüfung der Liquidität der Gesellschaft (Solvenzprognose), dass die Zahlung an den Gesellschafter die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Folge hätte, hat die Gesellschaft bzw. der Geschäftsführer nicht nur die Pflicht, die Zahlung zu unterlassen, sondern zugleich das Recht, ihre Vornahme zu verweigern. Entsprechende Weisungen der Gesellschafter sind nichtig und müssen bzw. dürfen nicht befolgt werden.

IV. Fazit
Die Entscheidung schafft für den praktisch relevanten Bereich der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen sowie dem Recht des Geschäftsführers zur Verweigerung solcher und ähnlicher Zahlungen an den Gesellschafter eine willkommene Klarheit. Sorgen um eine ausufernde Haftung des Geschäftsführers durch den neuen Tatbestand werden gedämpft. Der BGH weist zu Recht darauf hin, dass der MoMiG-Gesetzgeber ausdrücklich keinen umfassenden neuen Haftungstatbestand im Vorfeld der Insolvenz, sondern eine punktuelle Ergänzung der Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters beabsichtigte. Es sollte gerade für die von den Kapitalschutzregeln bzw. der allgemeinen Geschäftsführerhaftung gemäß § 43 II GmbHG nicht erfassten Fälle einer „Ausplünderung“ der Gesellschaft effektiver Gläubigerschutz sichergestellt werden.

Die umfassende Kenntnis der aktuellen Liquiditätslage der Gesellschaft ist für den Geschäftsführer von enormer Bedeutung. Nur, wenn er sich jederzeit Kenntnis hierüber verschaffen kann, kann er der Pflicht nachkommen, vor einer Zahlung an den Gesellschafter eine Solvenzprognose – d.h. die Analyse der aktuellen und zukünftigen (im relevanten Prognosezeitraum vorhandenen) Liquidität – vornehmen und damit, wenn die Prognose auch unter Berücksichtigung der Zahlung an den Gesellschafter die fortbestehende Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ergibt, seine Haftung ausschließen.

Aber auch unabhängig von Fällen der Zahlung an den Gesellschafter muss der Geschäftsführer im Hinblick auf seine Insolvenzantragspflicht die Vermögenssituation permanent beobachten und dies, wie der BGH jüngst klargestellt hat, notfalls unter kurzfristiger Hinzuziehung externer Berater sicherstellen.

Die Entscheidung stärkt den Geschäftsführer in der Auseinandersetzung mit dem bzw. den Gesellschaftern den Rücken, da sie klarstellt, dass der Geschäftsführer Vermögenstransfers an die Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen, nicht umsetzen muss. Genauso wenig kann er sich aber zur Haftungsvermeidung auf eine entsprechende Weisung bzw. einen Beschluss der Gesellschafter stützen.

Finanzgericht Köln: Geschäftsführerhaftung für Umsatzsteuerschulden einer GmbH in der Insolvenz

Wenn das das Finanzamt im Insolvenzfall einer GmbH mit Steuerforderungen ausfällt, nimmt es regelmäßig den Geschäftsführer in die Haftung. Unter welchen Voraussetzungen das möglich ist, wie schnell die Finanzgerichte den Verschuldensmaßstab der groben Fahrlässigkeit anlegen und inwieweit der „Grundsatz der anteiligen Tilgung“ anzuwenden ist, zeigt eine Entscheidung des Finanzgerichts Köln vom 17.06.2009 (FG Köln, 11 K 3017/05).

Sachverhalt:
Ein GmbH-Geschäftsführer hatte in den Umsatzsteuervoranmeldungen eine zu geringe Umsatzsteuerschuld ausgewiesen. Die später eingereichten berichtigten Anmeldungen führten zu erheblich höheren Umsatzsteuerfestsetzungen, mit denen das Finanzamt sodann im Zuge der Insolvenz der GmbH ausfiel. Es nahm den Geschäftsführer mit einer geschätzten Ausfallquote von 70% des Gesamtausfalls in Haftung. Hiergegen wendete sich der Geschäftsführer mit seiner nur teilweise erfolgreichen Klage.

Entscheidung:
Grundlage der Geschäftsführerhaftung sind § 69 i.V.m. § 34 AO

Gemäß § 69 i.V.m. § 34 AO haften die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§ 37 AO) in Folge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtverletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden.

Gesetzlicher Vertreter einer GmbH ist ihr Geschäftsführer, § 34 Abs. 1 AO i.V.m. § 35 GmbHG. Er muss für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten der GmbH Sorge tragen und deshalb Steuererklärungen rechtzeitig und wahrheitsgemäß abgeben (§ 18 Abs. 1, 3 UStG). Aus der Vorschrift des § 34 Abs. 1 Satz 2 AO ergibt sich nach der Finanzrechtsprechung außerdem die Verpflichtung, die fälligen Steuern aus den verwalteten Mitteln zu bezahlen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der gesetzliche Vertreter einer Gesellschaft auch dazu verpflichtet, bereits vor Fälligkeit von Steuerforderungen Vorsorge für deren spätere Tilgung im Zeitpunkt der Fälligkeit zu treffen.

Grob fahrlässige Pflichtverletzung:
Nach Auffassung des FG hatte der Kläger diese Pflichten verletzt. In den Umsatzsteuervoranmeldungen wurde eine zu geringe Umsatzsteuerschuld ausgewiesen. Die in der Folge eingereichten berichtigten Anmeldungen führten zu einer erheblich höheren Steuerfestsetzung. Dies lasse den Schluss zu, dass die zunächst abgegebenen Voranmeldungen nicht sorgfältig und vollständig erstellt worden sind. Außerdem habe der Kläger damit die ihm als Geschäftsführer obliegenden Pflichten zur rechtzeitigen Zahlung der von der GmbH geschuldeten Umsatzsteuerbeträge nicht erfüllt.

Dies sei auch zumindest in grob fahrlässiger Weise und damit schuldhaft geschehen. Denn nach der Rechtsprechung des BFH indiziert die in der Nichtentrichtung von Steuern liegende Pflichtwidrigkeit den gegenüber dem Geschäftsführer zu erhebenden Schuldvorwurf.

Auch der Einwand, die Zahlungsschwierigkeiten seien maßgeblich durch Hinhaltetaktik eigener Schuldner verursacht worden, änderte am Schuldvorwurf nichts. Denn es bei Zahlungsschwierigkeiten zu den Pflichten einer GmbH, ihre Steuerschulden in gleicher Weise zu tilgen wie die übrigen Schulden der Gesellschaft. Ein Geschäftsführer, der hiergegen verstößt, handelt in der Regel, d.h., soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die die Annahme einer leichteren Form des Verschuldens rechtfertigen, zumindest grob fahrlässig.

Haftungsbegrenzender Grundsatz der anteiligen Tilgung:
Zu prüfen ist allerdings stets, ob zwischen der schuldhaften Pflichtverletzung und dem Eintritt des durch die Nichtentrichtung der geschuldeten Abgabenbeträge entstandenen Vermögensschadens ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Maßstab ist u.a. bei der Haftung für Umsatzsteuerschulden der haftungsbegrenzende Grundsatz der anteiligen Tilgung.

Dieser besagt, dass der gesetzliche Vertreter nur in dem Umfang in Anspruch genommen werden kann, in dem er bei der Tilgung der Gesamtverbindlichkeiten das Finanzamt gegenüber anderen Gläubigern benachteiligt hat. Denn verlangt wird von einem GmbH-Geschäftsführer, dass er in Erfüllung seiner steuerlichen Pflichten die ihm zur Verfügung stehenden Mittel zu einer in etwa anteiligen Befriedigung des Finanzamts und der übrigen Gläubiger verwendet. Der Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt entfällt, wenn mangels ausreichender Zahlungsmittel auch bei fristgerechter Abgabe der Steueranmeldung die geschuldete Steuer nicht hätte an das Finanzamt abgeführt werden können.

Die Feststellungslast für eine nicht anteilige, sondern nachteilige Befriedigung des Finanzamts trägt dieses. Der Haftungsschuldner hat jedoch eine gesteigerte Mitwirkungspflicht. Im Rahmen dieser Mitwirkungspflicht besteht die Verpflichtung, die zur Feststellung des Haftungsumfangs notwendigen Auskünfte über die Gesamtverbindlichkeiten und die anteilige Gläubigerbefriedigung im Haftungszeitraum zu erteilen. Unter Berücksichtigung der vorhandenen Daten und Zahlen hat das Finanzamt die Haftungsquote zu ermitteln oder – soweit der Sachverhalt nicht aufgeklärt werden kann – im Schätzungswege gem. § 162 AO die Quote festzustellen, die der Wahrscheinlichkeit am nächsten kommt. Eine ungerechtfertigte Weigerung des Haftungsschuldners, in seinem Wissensbereich liegende Auskünfte zu erteilen, kann das Finanzamt bzw. das Finanzgericht zu einer unter Umständen für den Geschäftsführer nachteiligen Schätzung der Haftungssumme berechtigen.

Vor diesem Hintergrund schätzte das Finanzgericht im Streitfall nach Auswertung diversen Zahlenmaterial eine für den Geschäftsführer etwas günstigere Quote. An der grundsätzlichen Haftung aber ändert das nichts.