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Geschäftsführerhaftung verschärft

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Der Bundesgerichtshof verschärfte einmal mehr die Anforderungen an den Geschäftsführer einer GmbH mit der Folge, dass das Haftungsrisiko erhöht wurde.

Im Leitsatz der Entscheidung BGH, Urteil vom 19. 6. 2012 – II ZR 243/11 heisst es lapidar: „Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung muss für eine Organisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht.“ Das ist nichts neues, sondern lediglich eine Bestätigung der Rechtsprechung aus BGH, Urteil vom 20. Februar 1995 – II ZR 9/94. Die Haftungsverschärfung findet sich jedoch im Detail:

Im zugrunde liegenden Fall war der Beklagte alleiniger Geschäftsführer einer GmbH. Über deren Vermögen wurde auf Eigenantrag am 16. November 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Er verlangte von dem Beklagten gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. Zahlungen ersetzt, die zwischen Januar und Oktober 2004 zu Lasten des Gesellschaftsvermögens geleistet wurden. Der Kläger behauptete, bereits seit Ende 2003 sei die GmbH zahlungsunfähig und überschuldet gewesen.

Das Kammergericht Berlin urteilte noch zu Gunsten des Geschäftsführers. In der Begründung führte es aus:

Es könne nicht festgestellt werden, dass die Schuldnerin zum 31. Dezember 2003 zahlungsunfähig gewesen sei. … Ob die Schuldnerin zum 31. Dezember 2003 überschuldet gewesen sei, könne offen bleiben, da der Beklagte zu diesem Zeitpunkt – unabhängig von seinen kaufmännischen Kenntnissen – eine etwaige Überschuldung nicht habe erkennen können. Anzeichen einer Krise hätten zum Jahreswechsel 2003/2004 nicht vorgelegen. Aus betriebswirtschaftlichen Auswertungen habe eine Überschuldung nicht entnommen werden können, da dort grundsätzlich keine Rückstellungen für künftige Verbindlichkeiten ausgewiesen würden. Frühestens Anfang Mai 2004, nach dem Zugang des Bescheids der Berufsgenossenschaft, habe für den Beklagten Anlass bestanden, die Vermögenslage der Schuldnerin näher zu überprüfen. Dass die Schuldnerin zu diesem späteren Zeitpunkt (noch) überschuldet gewesen sei, habe der Kläger aber nicht dargetan.

Dies liess der BGH nicht genügen. Er merkte dazu an:

„Mit rechtsfehlerhafter Begründung ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, die an den Entlastungsbeweis des Geschäftsführers zu stellenden Anforderungen seien im Streitfall erfüllt. Ob der Geschäftsführer seiner Pflicht zur laufenden Beobachtung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens und näheren Überprüfung im Falle krisenhafter Anzeichen hinreichend nachgekommen ist, kann nur unter umfassender Berücksichtigung der für die Gesellschaft wirtschaftlich relevanten Umstände beurteilt werden, die dem Geschäftsführer bekannt waren oder bekannt sein mussten. Dem Geschäftsführer, der die Vermutung schuldhaften Verhaltens zu widerlegen hat, obliegt es, die Gründe vorzutragen und zu erläutern, die ihn gehindert haben, eine tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Gesellschaft zu erkennen. Bei der Bewertung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine Organisation sorgen muss, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht (BGH, Urteil vom 20. Februar 1995 – II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, 561; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 43 Rn. 23; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 35 Rn. 33). Gemessen hieran sind die Erwägungen unzureichend, mit denen das Berufungsgericht angenommen hat, die – mögliche – Überschuldung der Schuldnerin Ende 2003 sei für den Beklagten nicht erkennbar gewesen. … Die Würdigung des Berufungsgerichts erfasst nicht alle für die Erkennbarkeit einer Überschuldung im Streitfall wesentlichen Gesichtspunkte. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Bilanz zum 31. Dezember 2002 sei ausgeglichen gewesen und die Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2002 habe einen Gewinn von knapp 160. 000 € ausgewiesen. Liquidität sei ausweislich der Bilanz zum 31. Dezember 2003 in einer Höhe von circa 300. 000 € und damit ausreichend vorhanden gewesen. Die Schuldnerin habe ihre laufenden Zahlungen nicht einstellen oder beschränken müssen. Sie habe unstreitig fortlaufend weitere Einnahmen erzielt, die ihr in dieser Zeit eine Erfüllung der im laufenden Geschäftsbetrieb entstehenden Verbindlichkeiten innerhalb der gesetzten Zahlungsziele ermöglicht hätten. Diese Feststellungen betreffen einerseits die bilanzielle Situation der Schuldnerin ein Jahr vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt und andererseits die Frage der Zahlungsfähigkeit. Sie schließen eine mögliche Überschuldung zum 31. Dezember 2003 und deren Erkennbarkeit für den Beklagten nicht aus. Offen bleibt insbesondere, ob (nicht sofort fällige) Verbindlichkeiten in beträchtlicher Größenordnung aufgelaufen waren und der Beklagte dies hätte bemerken müssen. Weiter zieht das Berufungsgericht zwar in Betracht, dass die – mögliche – Überschuldung für den Beklagten mit Zugang des Bescheids der Berufsgenossenschaft vom 30. April 2004 erkennbar geworden sei, befasst sich aber nicht mit der naheliegenden Frage, ob der Beklagte mit dem Bestehen und der ungefähren Höhe der aus den Jahren 2002 und 2003 herrührenden Beitragsforderungen nicht schon zum Jahreswechsel 2003/2004 rechnen musste. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Erkennbarkeit der (möglichen) Überschuldung aufgrund der betriebswirtschaftlichen Auswertungen nicht deshalb von vornherein auszuschließen, weil dort grundsätzlich keine Rückstellungen für künftige Verbindlichkeiten ausgewiesen werden. Denn derartige Rückstellungen müssen, worauf die Revision zu Recht hinweist, dem mit der gebotenen Sorgfalt handelnden Geschäftsführer ohnehin bekannt sein. Es obliegt dem Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass sich aus dem Inhalt der betriebswirtschaftlichen Auswertungen in Verbindung mit dem Kenntnisstand, der von ihm als Geschäftsführer außerdem zu erwarten war, keine Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergaben.“

Mit diesem (und weiteren) Hinweisen hat der BGH den Fall zur Entscheidung an das Kammergericht zurückverwiesen, auf dass dieses der Klage stattgebe.

Bundesgerichtshof Urteil vom 17. Juli 2013 – I ZR 52/12 – Pippi Langstrumpf

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Unternehmen dürfen mit literarischen Figuren werben, solange sie nur „ein paar“ äußere Merkmale der Figur übernehmen: Der Bundesgerichtshof hat jetzt dem Discounter Penny recht gegeben, der mit einer Figur Werbung gemacht hatte, die an Pippi Langstrumpf angelehnt war.

Die Fotos zeigten ein Mädchen und eine junge Frau im Pippi-Look. Der Discounter Penny-Markt hatte 2010 ohne Einwilligung der schwedischen Rechteinhaber mit den Bildern für Karnevalskostüme geworben. Penny verkaufte bundesweit insgesamt rund 15.000 dieser Kostüme. Das Kinderkostüm kostete 5,99 Euro und das für Erwachsene 9,99 Euro.

Gegen die Werbung ist die Erbengemeinschaft der 2002 verstorbenen Pippi-Langstrumpf-Schöpferin Astrid Lindgren (Saltkråkan AB) vorgegangen. Sie sah in den Fotos eine Verletzung ihrer urheberrechtlichen Nutzungsrechte an der literarischen Figur Pippi Langstrumpf. Die Saltkråkan AB verlangte vom Discounter Schadensersatz in Höhe von 50.000 Euro.

Doch der Bundesgerichtshof wies die Klage der Schweden, die in beiden Vorinstanzen noch erfolgreich war, ab, soweit sie auf Ansprüche aus dem Urheberrecht gestützt war.

In der Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs heißt es:

„Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass die von Astrid Lindgren in ihren Kinderbüchern geschaffene Figur der „Pippi Langstrumpf“ als Sprachwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG Urheberrechtsschutz genießt. Voraussetzung für den Schutz eines fiktiven Charakters ist es, dass der Autor dieser Figur durch die Kombination von ausgeprägten Charaktereigenschaften und besonderen äußeren Merkmalen eine unverwechselbare Persönlichkeit verleiht. Dies ist bei der Figur der „Pippi Langstrumpf“ der Fall. Schon die äußeren Merkmale fallen aus dem Rahmen (karottenfarbene Haare, die zu zwei abstehenden Zöpfen geflochten sind, eine Nase voller Sommersprossen, die die Form einer kleinen Kartoffel hat, breiter lachender Mund, gelbes Kleid, darunter eine blaue Hose, ein schwarzer und ein geringelter Strumpf, viel zu große Schuhe). Dazu treten ganz besondere Persönlichkeitsmerkmale: Trotz schwieriger familiärer Verhältnisse ist Pippi Langstrumpf stets fröhlich; sie zeichnet sich durch eine ausgeprägte Furcht- und Respektlosigkeit, gepaart mit Fantasie und Wortwitz, aus und verfügt über übermenschliche Kräfte.

Allerdings fehlt es im Streitfall an einer Verletzung des Urheberrechts. Zwar erkennt der Betrachter, dass es sich bei den Figuren in der Werbung der Beklagten um Pippi Langstrumpf handeln soll. Das ändert aber nichts daran, dass diese in der Werbung verwendeten Figuren nur wenige Merkmale übernehmen, die für den urheberrechtlichen Schutz der literarischen Figur der Pippi Langstrumpf maßgeblich sind. Der Schutz einer literarischen Figur als Sprachwerk kommt in Betracht, wenn diese Figur durch eine unverwechselbare Kombination äußerer Merkmale, Charaktereigenschaften, Fähigkeiten und typischen Verhaltensweisen beschrieben wird. Das Urheberrecht an einer solchen Figur wird nicht schon dadurch verletzt, dass lediglich wenige äußere Merkmale übernommen werden, die für sich genommen den Urheberrechtsschutz nicht begründen könnten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte für die Figuren in den angegriffenen Abbildungen lediglich die Haare in Farbe und Form, die Sommersprossen und – ganz allgemein – den Kleidungstil der Pippi Langstrumpf übernommen. Diese Elemente mögen zwar ausreichen, um Assoziationen an Pippi Langstrumpf zu wecken und um zu erkennen, dass es sich um ein Pippi-Langstrumpf-Kostüm handeln soll. Sie genügen aber nicht, um den Urheberrechtsschutz an der Figur der Pippi Langstrumpf zu begründen und nehmen daher auch nicht isoliert am Schutz der literarischen Figur teil.“

Das Urheberrecht ist damit um eine neue Bewertungsfrage reicher: Diese lautet, wann übernimmt die Nachahmung einer literarischen Figur (oder eines sonstigen Urheberrechtsschutz geniessenden Wekres) so viele Elemente des Originals, dass diese Elemente den Urheberrechtsschutz begründen können? Reichen zwei von fünf Merkmalen? Oder müssen es vier von fünf Merkmalen sein? Wie sieht es bei neun Merkmalen aus? Reicht die Übernahme von vier, fünf oder sechs Merkmalen?

Bleiben wir erst mal gespannt, was der BGH selbst dazu sagt, wenn das Urteil veröffentlicht werden wird.

Aserbaidschan gegen „aserbeidschan.de“ (Namensrecht)

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Das KG Berlin entschied am 07.06.2013 darueber, ob der Staat Aserbaidschan das Recht hat, dem Inhaber der Internetdomain „aserbeidschan.de“ die Nutzung zu untersagen (KG Berlin, Aktenzeichen: 5 U 110/12, Namensrecht). Dies bejahte das Kammergericht mit folgender Argumentation:

„Mit Recht hat das Landgericht den eingeklagten Unterlassungsanspruch gemäß § 12 BGB zugesprochen. Eine unberechtigte Namensanmaßung nach § 12 Satz 1 Fall 2 BGB liegt vor, wenn ein Dritter unbefugt den gleichen Namen gebraucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung eintritt und schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt werden. (BGH GRUR 2012, 534, Rn. 8 – Landgut Borsig). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt und es besteht auch Wiederholungsgefahr. Im Einzelnen:

a) Der Klägerin steht als Gebietskörperschaft ein durch § 12 BGB geschütztes Recht an ihrem Namen Aserbaidschan zu. Aufgrund dieser Bezeichnung kann sie unter denselben Voraussetzungen wie ein anderer Namensträger gegen einen nichtberechtigten Dritten vorgehen (BGH GRUR 2007, 259, Rn. 14 – solingen.info; vgl. auch BGH GRUR 2012, 651, Rn. 19 – regierung-oberfranken.de).

aa) Der von der Berufung vertretenen Auffassung, die Klägerin könne – ohne diesbezügliche Verkehrsgeltung zum Zeitpunkt der Domainregistrierung im Jahr 2003 – keinen Namensschutz für eine von ihrer offiziellen Bezeichnung abweichende Bezeichnung – hier: Aserbaidschan – beanspruchen, kann nicht beigetreten werden.

Entscheidend ist der im Inland herrschende Sprachgebrauch. Der Name, der für eine bestimmte Gebietskörperschaft im Inland gemeinhin benutzt wird, genießt den Schutz des § 12 BGB (vgl. auch schon Senat, Beschl. v. 29.05.2007 – 5 U 153/06, teilw. abgedruckt in MMR 2007, 600 – tschechische-republik.at/.ch/.com). Fremdsprachlich wirkende und für Inländer häufig schwierig auszusprechende Staatsnamen werden zumeist (wie im Übrigen häufig auch sonstige „ausländische“ Namen) in die Inlandssprache – hier: ins Deutsche – „übersetzt“. Das ist dem Gericht offenkundig (§ 291 ZPO), was mit den Parteien im Termin erörtert wurde und auch unwidersprochen geblieben ist. Es gibt beispielsweise kaum einen europäischen Staat, der im Deutschen genauso bezeichnet wird wie in der jeweiligen – nichtdeutschen – eigenen Sprache (Ausnahme etwa: Portugal). Und wenn das so ist, dann ist – ohne dass dies einer rechtlichen Vertiefung bedürfte – diese deutsche Übersetzung des Staatsnamens Gegenstand des Namensschutzes nach § 12 BGB. Insofern gilt für (das in Vorderasien gelegene) Aserbaidschan nichts anderes (und galt auch schon zum Zeitpunkt der Domainregistrierung, worauf gemäß BGH GRUR 2008, 1099, Rn. 32 – afilias.de – abzustellen ist, im Jahre 2003 nichts anderes) als beispielsweise für Frankreich, Spanien oder Estland.

Dass in anderer Weise als mit Republik Aserbaidschan zu „übersetzen“ wäre, behauptet auch die Berufung nicht. Damit aber genießt die Klägerin für die zuletzt genannte Bezeichnung Namensschutz nach § 12 BGB (zur Frage des hier in Fortfall geratenden Bestandteils „Republik“ siehe weiter unten). Die vom Landgericht mithin in zustimmungswürdiger Weise getroffene Feststellung, dass die Klägerin im allgemeinen inländischen Sprachgebrauch als „Aserbaidschan“ bzw. „Republik Aserbaidschan“ bezeichnet wird, wird zudem belegt beispielsweise durch die in den klägerseits als Anlagenkonvolute K 9 und K 12 vorgelegten Unterlagen.

Sonach besteht ein entsprechendes Namensrecht der Klägerin unabhängig davon, ob sie selbst und/oder die deutsche Fassung ihres Namens „Aserbaidschan“ in Deutschland allgemein bekannt ist [so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 15.01.2013 – 11 U 106/12 (Kart), S. 6 = Bd. II Bl. 28 d.A.].

bb) Entgegen der Berufung folgt aus BGHZ 155, 273 – maxem.de – nichts anderes. Nach dieser Entscheidung ist das Pseudonym einer (natürlichen) Person namensrechtlichem Schutz dann zugänglich, wenn der Verwender unter diesem Namen im Verkehr bekannt ist, also mit diesem Namen Verkehrsgeltung besitzt. Im Streitfall steht keine natürliche Person mit einem von ihrem bürgerlichen Namen abweichenden Pseudonym in Rede, sondern ein Staat mit seinem „wortgetreu ins Deutsche übersetzten“ offiziellen Staatsnamen.

cc) Dass hier gegen den Beklagten Namensschutz nicht für „Republik Aserbaidschan“, sondern für „Aserbaidschan“ beansprucht wird, ist unschädlich. Der Namensschutz beschränkt sich nicht auf den vollständigen offiziellen Namen in seiner Gesamtheit, sondern erstreckt sich auch auf Fälle der Benutzung des die Gesamtbezeichnung prägenden Namenskerns, so wie er üblicherweise (wenn man so will: „schlagwortartig“) benutzt wird. So ist es hier. Das Element „Republik“ bezeichnet die Staatsform und wird im allgemeinen Sprachgebrauch normalerweise nicht verwendet. Im allgemeinen Sprachgebrauch ist, um bei den bereits genannten Beispielen zu bleiben, üblicherweise von Frankreich, Spanien, und Estland die Rede und nicht von „Französische Republik“, „Königreich Spanien“ und „Republik Estland“. Nicht anders verhält es sich für Aserbaidschan. Im Übrigen beschränkt sich der namensrechtliche Schutz, den die Klägerin beanspruchen kann, ohnehin nicht auf den Namen, den sie als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt (vgl. BGHZ 161, 216, 220 – Pro Fide Catholica).

dd) Vorstehendes mag anders sein in Fällen der Existenz mehrerer gleich- oder ähnlichnamiger (geteilter) Staaten, wie etwa im Falle des von den Beklagtenvertretern in der Berufungsverhandlung angeführten Korea-Beispiels, wo man sich häufiger veranlasst sehen mag, zu Unterscheidungs- und Klarstellungszwecken die Staatsform des jeweils gemeinten Staats (oder beispielsweise auch ein geographisches Abgrenzungsmerkmal – etwa „Nord…“ bzw. „Süd…“) hinzuzufügen.

Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht. Es gibt – neben der Klägerin – keinen weiteren Staat mit der Bezeichnung „Aserbaidschan“. Es mag – wie die Berufung anführt – im Nordwesten des Iran eine Region mit der Bezeichnung „Aserbaidschan“ geben. Das ändert aber – wie das Landgericht im Ergebnis mit Recht angenommen hat – nichts daran, dass die Klägerin in Deutschland mit diesem Begriff bezeichnet wird. Denn zum einen ist besagte Region kein (weiterer) Staat. Und zum anderen ist diese (neben der Klägerin bestehende) Existenz einer so bezeichneten Region der Bevölkerung im Inland weitest gehend unbekannt (Gegenteiliges behauptet auch die Berufung nicht). Der Senat (Einzelrichter) kann das vorstehend skizzierte Verkehrsverständnis zum Begriff „Aserbaidschan“ (als Bezeichnung für den Staat, der hier die Klägerin ist) unter Heranziehung der Lebenserfahrung, selbst tatrichterlich so würdigen, da der Beklagte sich mit der streitgegenständlichen Domain an das allgemeine Publikum richtet (vgl. dazu auch BGH GRUR 2012, 1053, Rn. 22 – Marktführer Sport).

ee) Der zuletzt genannte Umstand (Koexistenz der Klägerin und einer – im Inland weithin unbekannten – nordwestiranischen Region gleicher Bezeichnung) ist – entgegen der Berufung – nicht dem Sachverhalt vergleichbar, der der – klageabweisenden – Entscheidung des OLG Brandenburg GRUR-RR 2008, 105 – schlaubetal.de – zugrunde lag. Nach den dortigen Feststellungen klagte dort – anders als hier – keine Gebietskörperschaft, sondern das so bezeichnete „Amt Schlaubetal“ welches – wenn auch Körperschaft des öffentlichen Rechts – „quasi eine Verwaltungseinrichtung“ (§ 1 Abs. 1 AmtsO BB) darstellt (vgl. OLG Brandenburg a.a.O. S. 106). Des Weiteren wird – ebenfalls nach den dortigen Feststellungen (a.a.O.) – mit Schlaubetal ein 227 qkm großes Tal (Naturpark) charakterisiert, durch das der Fluss „Schlaube“ fließt. Von dieser Region nimmt das klagende „Amt Schlaubetal“ nur das nördliche Gebiet ein, was das OLG Brandenburg zum Anlass genommen hat, dem Begriff „Schlaubetal“ die Namensfunktion abzusprechen (a.a.O.).

So ist es hier nicht. Hier klagt kein „Amt“ (i.S. von § 1 Abs. 1 AmtsO BB), sondern eine Gebietskörperschaft, nämlich ein Staat als völkerrechtlich anerkanntes Rechtssubjekt Es mag im Land Brandenburg so sein, dass dort unter „Schlaubetal“ gemeinhin eine dortige Region (Naturpark von 227 qkm) verstanden wird und kein „Amt “ i.S. von § 1 Abs. 1 AmtsO BB mit diesbezüglicher Bezeichnung. Anders verhält es sich aber mit dem Begriff „Aserbaidschan“ im inländischen Sprachgebrauch. Damit wird (und wurde auch schon 2003) gerade keine Region, sondern ein bestimmter Staat, nämlich die Klägerin verstanden, nicht dagegen eine sich davon unterscheidende weitere Region im Nordwesten Irans (was der Senat [Einzelrichter] wiederum alles kraft eigenen Erfahrungswissens so beurteilen kann [vgl. BGH GRUR 2012, 1053, Rn. 22 – Marktführer Sport] und beurteilt).

Entgegen der Annahme der Berufung handelt es also (auch unter diesem Gesichtspunkt) bei der Bezeichnung „Aserbaidschan“ nicht etwa um ein Wort des allgemeinen Sprachgebrauchs oder eine Gattungsbezeichnung ohne originäre Unterscheidungskraft [vgl. auch OLG Frankfurt, Urt. v. 15.01.2013 – 11 U 106/12 (Kart), S. 6 = Bd. II Bl. 28 d.A.].

b) Der Beklagte benutzte den Namen „Aserbaidschan“ im Sinne des § 12 BGB (schon dadurch), dass er die Domain aserbaidschan.de registriert hat (sie überdies registriert hielt und unter dieser Domain im Wege der Weiterleitung Inhalte ins Netz stellte). Ein Name wird im Sinne des § 12 BGB gebraucht, wenn durch seine Benutzung eine erkennbare Beziehung zu dem Namensträger hergestellt wird (Senat, Urt. v. 15.03.2013 – 5 U 41/12, S. 7 – berlin.com). Das ist hier der Fall. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auch der Auffassung der Berufung entgegenzutreten, der Beklagte verwende den Bestandteil „aserbaidschan“ der Domain nicht als Namen, sondern als Ortsbezeichnung mit lediglich beschreibendem Charakter.

Wird ein fremder Name – auch der Name einer Gebietskörperschaft – als Internetadresse benutzt, werden die Voraussetzungen einer unberechtigten Namensanmaßung in ständiger – auch aktueller – höchstrichterlicher Rechtsprechung regelmäßig bejaht (vgl. z.B. BGH GRUR 2007, 259, Rn. 14 – solingen.info), und zwar auch schon im Fall der bloßen Registrierung (vgl. BGH GRUR 2012, 651, Rn. 19 – regierung-oberfranken.de; BGH GRUR 2012, 304, Rn. 29 – Basler Haar-Kosmetik; BGH GRUR 2013, 294, Rn. 14 – dlg.de). Mit Blick auf die vorstehend zitierten aktuellen Judikate zielt die Auffassung der Berufung ins Leere, angesichts eines seit 2001 veränderten Nutzerverhaltens bei der Internetrecherche sei die aus jener Zeit herrührende Rechtsprechung (vgl. BGHZ 149, 191, 198 – shell.de) überholt. Ein diesbezüglicher Paradigmenwechsel wäre auch nach Auffassung des Senats (Einzelrichter) in der Tat nicht angebracht. Selbst wenn in vielen – keineswegs allen oder fast allen – Fällen Internetinhalte nicht über die Eingabe naheliegender Internetadressen in die Browserzeile sondern über Suchmaschinen angesteuert werden (was moderne Browser ohnehin technisch kombinieren, worauf die Berufungserwiderung mit Recht hinweist), so werden die Domains – wenn diese nicht ohnehin auch einen Faktor darstellen, um die Reihenfolge in der Trefferliste („Suchmaschinenranking“) zu beeinflussen – in der Trefferliste jedenfalls der populärsten Suchmaschine (Google) mit angegeben und sind damit geeignet, neben den „Snippet-Texten“ das Auswahlverhalten des Suchenden bei Betrachtung der Trefferliste ebenfalls zu beeinflussen. Nach allem sieht der Senat (Einzelrichter) genauso wenig einen Anlass, von besagter ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aktuell abzukehren, wie jener offenbar selbst.

c) Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte den Namen „Aserbaidschan“ unbefugt gebraucht hat. Denn ihm stehen keine eigenen Rechte an dem Namen zu und er kann sich auch nicht auf die Rechte eines Dritten berufen (vgl. Senat, Urt. v. 15.03.2013 – 5 U 41/12, S. 8 – berlin.com – m.w.N.). Insbesondere wurde weder durch die Registrierung noch durch die (wenn möglicherweise auch jahrelange) Benutzung der Domain „aserbaidschan.de“ (bspw. zur Weiterleitung auf einen Internetauftritt der von ihm gehaltenen P… GmbH, welcher freilich keinen erkennbaren inhaltlichen Bezug zu Aserbaidschan aufweist; insbesondere zwar ein Angebot von Reisen, nicht aber von Reisen nach Aserbaidschan enthält) ein entsprechendes anderweitiges Recht erworben (vgl. Senat a.a.O. – berlin.com – S. 8 f., m.w.N.).

d) Der unbefugte Namensgebrauch hat ferner – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – zu einer Zuordnungsverwirrung und zu einer Verletzung schutzwürdiger Interessen der Klägerin geführt.

aa) Verwendet ein Dritter einen fremden Namen namensmäßig im Rahmen einer Internetadresse, tritt eine Zuordnungsverwirrung ein, weil der Verkehr in der Verwendung eines unterscheidungskräftigen, nicht sogleich als Gattungsbegriff verstandenen Zeichens als Internetadresse einen Hinweis auf den Namen des Betreibers des jeweiligen Internetauftritts sieht. Wird der eigene Name durch einen Nichtberechtigten als Domain unter der in Deutschland üblichen Top-Level-Domain „.de” registriert, wird dadurch über die Zuordnungsverwirrung hinaus ein besonders schutzwürdiges Interesse des Namensträgers beeinträchtigt, da die mit dieser Bezeichnung gebildete Internet-Adresse nur einmal vergeben werden kann (BGH GRUR 2012, 304, Rn. 39 – Basler Haar-Kosmetik).

bb) Die von der Verwendung der Second-Level-Domain „aserbaidschan“ ausgehende Zuordnungsverwirrung und Verletzung schutzwürdiger Interessen der Klägerin besteht auch bei einer Kombination mit der Top-Level-Domain „.de“, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat. Ein berechtigtes Interesse zur Verwendung der Top-Level-Domain „.de“ kann auch bei einer ausländischen Person bestehen, die etwa unter dieser Domain deutschsprachige Inhalte zugänglich machen möchte (so für ein ausländisches Unternehmen BGH GRUR 2013, 294, Rn. 17 – dlg.de).

Daher hält die Berufung Vorstehendem auch vergeblich entgegen, der deutsche Internetnutzer erwarte hinter einer „.de-Domain“ ein in Deutschland seine Dienste erbringendes Unternehmen, jedoch im Regelfall nicht einen anderen Staat als Inhaber einer solchen Domain.

Der Internetnutzer orientiert sich bei der Zuordnung der Domain zu einem Namensträger primär an der Second-Level-Domain, hier „aserbaidschan“ (vgl. BGH GRUR 2007, 259, Rn. 18 – solingen.info). Ein demgegenüber insoweit möglicherweise ausgemachter „Widerspruch“ zwischen Top- und Second-Level-Domain besteht jedenfalls für die hier in Rede stehende Kombination des Staatsnamens X als Second-Level-Domain mit der auf einen anderen Staat Y hinweisenden Top-Level-Domain auch nicht. Letztere weist nämlich den Betrachter nicht etwa auf die Nationalität des Domaininhabers, sondern auf das Land der Registrierung hin. Demzufolge lässt „aserbaidschan.de“ meinen, dass sich die Klägerin diese Domain bei der deutschen Domainvergabestelle habe registrieren lassen (so schon Senat MMR 2007, 600 f. – tschechische-republik.at/.ch/.com). Diese Sichtweise steht, wie der Senat bereits früher ausgeführt hat und worauf er verweist, nicht in Widerspruch zu (ohnehin insoweit nicht tragenden) Ausführungen in BGH GRUR 2007, 259 – solingen.info – und der dortigen Vorinstanz OLG Düsseldorf GRUR 2007, 259, mit Blick auf eine (dort als solche gar nicht streitgegenständliche) Domain „karlsruhe.at“ [vgl. Senat, Beschl. v. 29.05.2007 – 5 U 153/06 – juris Rn. 7, 8, 26 (insoweit nicht vollständig abgedruckt in MMR 2007, 600 f. – tschechische-republik.at/.ch/.com)]. Die vorstehenden Feststellungen zu einer Zuordnungsverwirrung durch die Verbindung des Namens einer Gebietskörperschaft mit der Top-Level-Domain „.de“ kann der Senat aufgrund eigener Sachkunde treffen (vgl. auch BGH GRUR 2007, 259, Rn. 20 – solingen.info).

cc) Zwar mag hier eine Verwirrung über die Identität des Betreibers für sich genommen nicht besonders schwer gewirkt haben, sofern man davon ausgeht, dass diese durch die sich – nach Weiterleitung – öffnende Internetseite rasch wieder beseitigt worden ist. Aber auch eine geringe Zuordnungsverwirrung reicht für die Namensanmaßung aus, wenn dadurch – wie hier – das berechtigte Interesse des Namensträgers in besonderem Maße beeinträchtigt wird (BGHZ 155, 273, 276 – maxem.de).

dd) Mit Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang dem Vorbringen des Beklagten zu existierenden Domains in der Kombination „X.de“ (wobei X für eine Staatsbezeichnung steht), welche nicht vom Staat „X“ sondern von Dritten geführt werden (vgl. Anlage B 11), mit dem Argument keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen, dass dies an dem Tatbestand einer Namensverletzung – eben auch in allen diesen Fällen – nichts ändert (vgl. auch schon Senat MMR 2007, 600 f. – tschechische-republik.at/.ch/.com) und dass es Sache der jeweiligen Staaten ist, hiergegen vorzugehen oder aber eben – aus welchen Gründen auch immer – auch nicht.

Die Existenz solcher Domains – mögen es auch sehr viele sein – belegt nicht ein entsprechendes Verkehrsverständnis, denn ob diese überhaupt ernsthaft betrieben werden und in nennenswertem Umfang vom Verkehr aufgesucht und wahrgenommen werden, steht nicht fest. Belegt ist somit entgegen der Auffassung der Berufung keine Verkehrsübung, sondern allenfalls ein mannigfaltiger (wenn auch bislang unverfolgt gebliebener) Rechtsbruch.

Auch der von der Berufung in diesem Zusammenhang ins Spiel gebrachte Aspekt einer „gespaltenen Verkehrsauffassung“ [vgl. dazu BGH GRUR 2004, 947 – Gazoz (berichtigter Leitsatz in GRUR 2005 60); BGH GRUR 2013, 631 – AMARULA/Marulablu] ändert an Vorstehendem nichts. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung mit dem Begriff der Verwechslungsgefahr als Rechtsbegriff (und für den Rechtsbegriff der Zuordnungsverwirrung gilt insoweit nichts anderes) nicht zu vereinbaren. Eine andere Beurteilung ist nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn von den sich gegenüberstehenden Zeichen verschiedene Verkehrskreise angesprochen sind, die sich – wie etwa der allgemeine Verkehr und Fachkreise oder unterschiedliche Sprachkreise – objektiv voneinander abgrenzen lassen. Nur in einem solchen – hier aber nicht vorliegenden – Fall reicht es für die Bejahung eines Verletzungstatbestands aus, wenn Verwechslungsgefahr (bzw. hier: Zuordnungsverwirrung) bei einem der angesprochenen Verkehrskreise besteht (vgl. BGH GRUR 2013, 631, Rn. 64 – AMARULA/Marulablu).

e) Im Rahmen der bei Namensrechtsverletzungen gebotenen Interessenabwägung kann der Nichtberechtigte sich in der Regel nicht auf schützenswerte Belange berufen, die zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wären (vgl. BGH GRUR 2008, 1099, Rn. 27 – afilias.de). Dies gilt auch hier, zumal der unter aserbaidschan.de (per Weiterleitung vormals) erreichte Internetauftritt mit Aserbaidschan überhaupt nichts zu tun hatte, wurden dort zwar Reisen, aber keine solchen nach Aserbaidschan angeboten. Dass die Domain bereits seit 2003 registriert, aber erst 2011 von der Klägerin beanstandet worden ist, führt – entgegen ausführlichem mündlichen Berufungsvorbringen in der Verhandlung – zu keinem anderen Ergebnis. Bereits die Registrierung war ein Namensrechtsbruch. Die Perpetuierung dieses Rechtsbruchs kann ihn nicht zugleich entfallen lassen. Im Übrigen ist ein irgendwie geartetes sachliches Interesse des Beklagten an der Nutzung gerade der Domain „aserbaidschan.de“ auch weder ersichtlich noch vorgetragen, und zwar auch nicht ein solches, zwischen 2003 und 2011 entstandenes. Wie ausgeführt stand die seitens des Beklagten erfolgte Domain-Nutzung niemals in einem irgendwie gearteten Sachzusammenhang zu Aserbaidschan (und zwar weder zum Staat Aserbaidschan noch zu der von der Berufung hier zusätzlich ins Spiel gebrachten Region Aserbaidschan im Nordwesten Irans).

f) Vom (Fort-) Bestand einer Wiederholungsgefahr (i.S. von § 12 Satz 2 BGB) ist auszugehen. Der diesbezüglich – kraft Verletzungshandlung und fehlender strafbewehrter Unterlassungserklärung – bestehenden Vermutung steht nicht entgegen, dass die DENIC das bezüglich der streitgegenständlichen Domain mit dem Beklagten eingegangene Vertragsverhältnis außerordentlich gekündigt und die Domain insoweit gelöscht hat und dass die Klägerin aufgrund eines zu ihren Gunsten eingetragenen „Disputes“ als eingetragene Domaininhaberin nachgerückt ist.

Denn der Beklagte behält sich vor, gegenüber der Denic diesen aktuellen Zustand – nach insoweit verlorenem Eilverfahren weiterhin – rechtlich zu bekämpfen, so dass es – auch je nach künftigem Verhalten der DENIC – nicht schlechterdings ausgeschlossen erscheint, dass der Beklagte ohne Unterlassungsverurteilung künftig wieder ungehindert in der Lage wäre, die streitgegenständliche Domain auf sich zu registrieren.

Dessen ungeachtet entfällt die Wiederholungsgefahr selbst dann nicht, wenn der Verletzer eine angegriffene Domain – wie hier nicht einmal – aufgibt (OLG Karlsruhe AfP 1999, 378, 379 – badwildbad.com) oder dem Verletzten anbietet (OLG München GRUR 2000, 519 – rollsroyce.de). Auch entfällt die Wiederholungsgefahr nicht einmal dann ohne Weiteres, wenn die Domain – wie im Streitfalle – durch den Berechtigten selbst übernommen wird, und zwar schon deshalb nicht, weil eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungshandlung, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen begründet (BGH GRUR 2009, 772, Rn. 29 – Augsburger Puppenkiste), sodass es hier auch eine Neuregistrierung der Domain in nur unwesentlich abgewandelter Schreibweise durch den Beklagten zu verhindern gilt (vgl. auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Vor §§ 14-19d Rn. 88).

2. Aus allem Vorstehenden folgt zugleich, dass das Landgericht den Beklagten auch zu Recht zur Freigabe der streitgegenständlichen Domain im Wege einer gegenüber der DENIC abzugebenden diesbezüglichen Verzichtserklärung verurteilt hat.

a) Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis lässt sich einer solchen Klage nicht mit Erfolg entgegen halten, auch wenn die DENIC dem Beklagten besagte Domain mittlerweile („zugunsten“ der Klägerin) „entzogen“ hat. Denn nur durch eine solche Verzichtserklärung lässt es sich aus Sicht der Klägerin (nach Maßgabe des § 894 Satz 1 ZPO) sicherstellen, das es bei dem derzeit bestehenden Rechtszustand (rechtsverbindlich für den Beklagten auch im Verhältnis zur DENIC) verbleibt und nicht vom Beklagten (beispielsweise durch Erhebung einer Hauptsachenklage gegen die DENIC) mit Erfolg wiederum in Frage gestellt werden kann. Auch in diesem Zusammenhang ist in Rechnung zu stellen, dass der Beklagte die ihm gegenüber seitens der DENIC erfolgte Kündigung nicht hinnimmt und eine Hauptsachenklage gegen die DENIC lediglich „bisher“ nicht erhoben hat (Sitzungsprotokoll v. 07.06.2013, Bd. II Bl. 56 d.A.).

b) Der Freigabeanspruch folgt – wie der Unterlassungsanspruch (siehe oben) – aus § 12 BGB. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor (siehe oben). Die insoweit begehrte Rechtsfolge ergibt sich zugunsten der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Störungsbeseitigung (vgl. nur BGH GRUR 2012, 30, Rn. 29 – Basler Haar-Kosmetik). Der Freigabeanspruch ist noch nicht erfüllt. Dem Beklagten ist die Domain „entzogen“ worden, was er für rechtswidrig hält. Freigegeben hat er die Domain (bislang) nicht und auch nicht darauf verzichtet. Deshalb hat ihn das Landgericht mit Recht dahin gehend verurteilt.

3. Mit Recht hat das Landgericht der Widerklage den Erfolg insgesamt versagt, weil sie unbegründet ist. Dem Beklagten stehen die dort haupt- und hilfsweise geltend gemachten Ansprüche allesamt nicht zu, weil die Klägerin ihm gegenüber – wie aus den Ausführungen zur Klage folgt – hinsichtlich des insoweit allein in Rede stehenden Anspruchs aus § 12 BGB die in jeder Hinsicht „besseren“ Rechte zustehen. Auf die Frage, ob die in Rede stehende, von der DENIC gegenüber dem Beklagten ausgesprochene Kündigung rechtswirksam ist, kommt es im hier alleine in Rede stehenden Verhältnis des Beklagten zur Klägerin nicht an. Selbst wenn die Kündigung – aus welchem Grund auch immer – unwirksam sein sollte, kann der Beklagte gegenüber der Klägerin daraus keine Rechte herleiten.“

Novelle des Urheberrechts 2013

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Der Bundestag hat jetzt das neue Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken verabschiedet, das überhöhte Abmahngebühren zurückdrängen soll. Das Gesetz bedarf noch der Zustimmung des Bundesrats und ist noch nicht in Kraft getreten. Es kann daher auch noch Änderungen geben. Der geplante Gesetzestext lautet:

㤠97 a UrhG (neue Fassung)

(1) Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

(2) Die Abmahnung hat in klarer und verständlicher Weise:
– Name oder Firma des Verletzten anzugeben, wenn der Verletzte nicht selbst, sondern ein Vertreter abmahnt,
– die Rechtsverletzung genau zu bezeichnen,
– geltend gemachte Zahlungsansprüche als Schadensersatz-und Aufwendungsersatzansprüche aufzuschlüsseln
– und wenn darin eine Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung enthalten ist, anzugeben, inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht.
Eine Abmahnung, die nicht Satz 1 entspricht, ist unwirksam.

(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und Absatz 2 Nummern 1 bis 4 entspricht, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. Für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen beschränkt sich der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen hinsichtlich der gesetzlichen Gebühren auf Gebühren nach einem Gegenstandswert für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch von 1.000.- Euro, wenn der Abgemahnte
– eine natürliche Person ist,
– die nach diesem Gesetz geschützte Werke oder andere nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstände nicht für ihre gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit verwendet, und
– nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet ist.
Der in Satz 2 genannte Wert ist auch maßgeblich, wenn ein Unterlassungs- und ein Beseitigungsanspruch nebeneinander geltend gemacht werden. Satz 2 gilt nicht, wenn der genannte Wert nach den besonderen Umständen des Einzelfalles unbillig ist.

(4) Soweit die Abmahnung unberechtigt oder unwirksam ist, kann der Abgemahnte Ersatz der für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen, es sei denn, es war für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar, dass die Abmahnung unberechtigt war. Weiter gehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

§ 104 a UrhG (neue Fassung)

(1) Für Klagen wegen Urheberrechtsstreitsachen gegen eine natürliche Person, die nach diesem Gesetz geschützte Werke oder andere nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstände nicht für ihre gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit verwendet, ist das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk diese Person zur Zeit der Klageerhebung ihren Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Wenn die beklagte Person im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

(2) § 105 bleibt unberührt.“

Die geplanten Änderungen treten am Tag nach der Verkündung des neuen Gesetzes in Kraft. Eine Rückwirkung der Regelung auf bereits ausgesprochene Abmahnungen ist nicht vorgesehen. Die reinen Abmahnkosten werden damit für die erste Abmahnung gedeckelt.Daneben können aber auch künftig andere Gebühren und Schadensersatz geltend gemacht werden. Ausserdem kann der zu Unrecht abgemahnte nun Ersatz der ihm aus der Abmahnung entstehenden Kosten verlangen.

Filesharing: Zur aktuellen Rechtslage

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Ausgangssituation
Am Anfang steht ein Ermittlungsauftrag des Rechteinhabers an eine Anwaltskanzlei, die Weitergabe von Dateien ueber das Internet zu verfolgen. Die Kanzleien beauftragen sogenannte Antipiracy Firmen damit, IP-Adressen der Filesharer zu ermitteln und zu protokollieren.

Die Antipiracy-Firmen loggen sich in die P2P Netzwerke ein und starten eine Suchanfrage hinsichtlich der zu überwachenden Dateien. Auf diesem Wege erhalten sie die IP-Adresse der Nutzer, die später abgemahnt werden sollen. Um die zu den IP-Adressen gehoerigen Adressen zu erfahren werden die jeweiligen Provider gebeten, die Verbindungsdaten zu speichern, da der Verdacht einer Straftat bestehe. Die Antipiracy-Firmen leiten die IP-Adressen dann an die Kanzleien weiter.

Die Kanzlei stellt dann mit der IP-Adresse bei der Staatsanwaltschaft Strafanzeige gegen Unbekannt. Die zugehoerige Straftat ergibt sich aus § 106 Abs. 1 UrhG (Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke) Demnach gilt:

„Wer in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen ohne Einwilligung des Berechtigten ein Werk oder eine Bearbeitung oder Umgestaltung eines Werkes vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich wiedergibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Die Staatsanwaltschaft fordert nun die zu der IP-Adresse gehörigen Verbindungsdaten vom Provider, der diese in der Regel bereits auf Bitten der Antipiracy-Firmen gespeichert hat. Die Kanzleien kommen nun durch Akteneinsicht an die Postanschrift des Nutzers. Es folgt die Abmahnung.

Rechtmaessigkeit der Datenweitergabe
Dabei ist die Rechtmaessigkeit der Weitergabe der Adressdaten an die Abmahner durchaus fraglich. Das Landgericht Frankenthal hat in einem Beschluss vom 21.05.2008 (Az.: 6 O 156/08) entschieden, dass die Weitergabe der Adressdaten gegen die Grundrechte der Betroffenen verstoesst.

Das Landgericht hatte in dem zu Grunde liegenden Fall den Unterlassungsanspruch der Abmahner zurückgewiesen. Die von der Staatsanwaltschaft an die Antragstellerin übermittelten Daten des Antragsgegners seien im zivilrechtlichen Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts zur Verwertbarkeit von unter Verletzung von Grundrechten erlangten Beweismitteln (BVerfG, NJW 2002, 3619, 3624) nicht verwertbar. Eine solche Grundrechtsverletzung sah das Landgericht Frankenthal in der Übermittlung der gespeicherten Telekommunikationsdaten. Fuer die dynamischen IP-Adresse eines Internet-Anschlussinhabers nebst den dazu gehörigen Kundendaten bestehe ein strenger Schutz, insbesondere unterlaegen sie dem Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG). Diese Daten dürften nur dann – von dem Provider an staatliche Behörden (hier: Staatsanwaltschaft) – herausgegeben bzw. abgerufen und übermittelt werden, wenn der Verdacht auf Verübung einer schweren Straftat i.S.d. § 100a Abs. 2 StPO besteht. Dies sei bei einer Urheberrechtsverletzung nicht der Fall. Bereits in dem Abruf dieser Daten liege ein schwerwiegender und irreparabler Eingriff in das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG (BVerfG, Beschluss vom 11.03.2008 – Az. 1 BvR 256/08). Allein das Interesse eines Rechteinhabers, sich ein Beweismittel zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche zu sichern, reiche nicht aus, um einen Eingriff in die Grundrechte eines (vermeintlichen) Rechteverletzers (hier: Fernmeldegeheimnis, Art. 10 GG) aufgrund der Übermittlung von Verkehrsdaten (hier: dynamische IP-Adresse) zu rechtfertigen. Die Entscheidung des LG Frankenthals ist jedoch durch das OLG Zweibrücken mit Beschluss vom 26.09.2008 ( Az.: 4 W 62/08) aufgehoben worden.

Filesharing durch minderjaehrige Kinder: Eltern haften fuer die Kinder?
Wer kraft Gesetzes zur Führung der Aufsicht über eine Person verpflichtet ist, die wegen Minderjährigkeit der Beaufsichtigung bedarf, ist gemäß § 832 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den diese Person einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nach § 832 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB nicht ein, wenn er seiner Aufsichtspflicht genügt. Das ist die gesetzliche Grundlage fuer den haeufig zu lesenden Satz: „Eltern haften fuer ihre Kinder“.

Ob die Eltern haftet haengt damit davon ab, ob die Eltern ihrer Aufsichtspflicht genuege getan haben.
Liest man sich die Filesharing Faelle mit Beteiligung Jugendlicher durch, kommt man allerdings zu folgender Erkenntnis: Die Gerichte schiessen in der Regel aus dem Umstand, dass Minderjaehrige Filesharing betrieben haben auf eine Verletzung der Aufsichtspflicht der Eltern. Immer waere es moeglich gewesen, das Filesharing der Kinder durch weitergehende Massnahmen zu verhindern. Eine Firewall muss eingerichtet werden, der Computer der Kinder muss regelmaessig kontrolliert werden, letzlich muss der Computer gesperrt werden, wenn alles nicht hilft.

Der Bundesgerichtshof hat nun in seinem Morpheus-Urteil vom 15. 11. 2012 (Az.: I ZR 74/12) die Kriterien fuer eine Verletzung der Aufsichtspflicht verbindlich aufgestellt. Dabei hat der BGH die Anforderungen an die Eltern auf ein vernuenftiges Mass zurueck gestutzt. In dem Urteil heisst es:

„Die Anforderungen an die Aufsichtspflicht, insbesondere die Pflicht zur Belehrung und Beaufsichtigung von Kindern, richten sich nach der Vorhersehbarkeit des schädigenden Verhaltens. Dabei hängt es hauptsächlich von den Eigenheiten des Kindes und seinem Befolgen von Erziehungsmaßahmen ab, in welchem Umfang allgemeine Belehrungen und Verbote ausreichen oder deren Beachtung auch überwacht werden muss (vgl. BGH, NJW 2009, 1952 Rn. 17; NJW 2009, 1954 Rn. 14, jeweils mwN).

Danach genügen Eltern ihrer Aufsichtspflicht über ein normal entwickeltes 13-jähriges Kind, das ihre grundlegenden Gebote und Verbote befolgt, regelmäßig bereits dadurch, dass sie das Kind über die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Internettauschbörsen belehren und ihm eine Teilnahme daran verbieten. Eine Verpflichtung der Eltern, die Nutzung des Internets durch das Kind zu überwachen, den Computer des Kindes zu überprüfen oder dem Kind den Zugang zum Internet (teilweise) zu versperren, besteht grundsätzlich nicht.

Zu derartigen Maßnahmen sind Eltern erst verpflichtet, wenn sie konkrete Anhaltspunkte dafür haben, dass das Kind dem Verbot zuwiderhandelt.

Es ist allerdings nicht zu bestreiten, dass erfahrungsgemäß Kinder und Jugendliche aus pädagogischen Gründen auferlegte Verbote gelegentlich übertreten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 – I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 26 – Jugendgefährdende Medien bei eBay). Daraus folgt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung aber keine Verpflichtung der Eltern, ohne konkreten Anlass regelmäßig zu kontrollieren, ob ihr Kind bei der Nutzung von Computer und Internet ihm auferlegte Verbote beachtet.

Eine solche Verpflichtung widerspräche der gesetzlichen Wertung des § 1626 Abs. 2 Satz 1 BGB. Danach sollen die Eltern bei der Pflege und Erziehung die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln berücksichtigen. Mit diesem Erziehungsgrundsatz wäre es nicht zu vereinbaren, wenn Eltern die Nutzung des Internets durch ihr 13-jähriges Kind ohne konkreten Anlass regelmäßig kontrollieren müssten (vgl. Wenn, jurisPR-ITR 5/2008 Anm. 2; Krieg, jurisPR-ITR 16/2008 Anm. 3; Heckmann in jurisPK-Internetrecht, 3. Aufl., Kap. 3. 2 Rn. 81).

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass sich die Zumutbarkeit von Aufsichtsmaßnahmen nicht nur nach der Person des Aufsichtsbedürftigen, seiner Eigenart und seinem Charakter, sondern auch nach dem Ausmaß der Gefahr richtet, die außenstehenden Dritten durch das fragliche Verhalten des Aufsichtspflichtigen droht (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1996 – VI ZR 86/95, NJW 1996, 1404, 1405).

Das Ausmaß der Gefahr, die Dritten dadurch droht, dass ein Kind urheberrechtsverletzende Tauschbörsen nutzt, ist wesentlich geringer als beispielsweise die Gefahr, der Dritte durch das Fehlverhalten eines Kindes im Straßenverkehr oder beim Umgang mit Feuer ausgesetzt sind. Die massenhafte Nutzung von Tauschbörsen beeinträchtigt die urheberrechtlich geschützten Rechte und wirtschaftlichen Interessen der Rechtsinhaber zwar auch dann ganz erheblich, wenn die einzelne Rechtsverletzung für sich genommen kein beträchtliches Ausmaß erreicht (BGH, Beschluss vom 19. April 2012 – I ZB 80/11, GRUR 2012, 1026 Rn. 23 = WRP 2012, 1250 – Alles kann besser werden). Daraus folgt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung jedoch keine Verpflichtung von Eltern, die Nutzung des Internets durch ihre Kinder ohne konkreten Anhaltspunkt für derartige Rechtsverletzungen zu beschränken oder zu überwachen.

Nach diesen Maßstäben haben die Beklagten ihrer Aufsichtspflicht dadurch genügt, dass sie ihrem Sohn die rechtswidrige Teilnahme an Internettauschbörsen nach einer entsprechenden Belehrung verboten haben. Die Beklagten haben vorgetragen, sie hätten mit ihren Kindern immer wieder über das Thema des illegalen Downloads von Musik und Filmen aus dem Internet diskutiert und ihnen dies ausdrücklich untersagt. Damit sind die Beklagten, wie auch das Berufungsgericht insoweit mit Recht angenommen hat, den an die Vorgabe von Verhaltensregeln zu stellenden Anforderungen nachgekommen.

Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, die Aufklärung des Sohnes über die Gefahren des illegalen Filesharing könne nicht so intensiv gewesen sein, wie die Beklagten behaupten; denn dieser habe bei seiner polizeilichen Vernehmung bekundet, er habe gar nicht gewusst, dass er die Lieder nicht nur herunterlade, sondern sie auch über eine Tauschbörse zur Verfügung stelle. Eine besonders intensive Belehrung war indessen im Blick darauf nicht erforderlich, dass es sich beim Sohn der Beklagten um ein normal entwickeltes, einsichtsfähiges und verhaltensunauffälliges 13-jähriges Kind handelte. Zu Überwachungsmaßnahmen waren die Beklagten dagegen nicht verpflichtet. Für die Beklagten beststanden keine Anhaltspunkte, dass sich ihr Sohn nicht an das ihm auferlegte Verbot hält. Sie waren daher entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weder verpflichtet, ihren 13-jährigen Sohn etwa durch Installation einer Firewall oder eines Sicherheitsprogramms daran zu hindern, auf seinem Computer weitere Programme zu installieren, noch verpflichtet, ihn dadurch zu überwachen, dass sie seinen Computer beispielsweise durch eine monatliche Kontrolle der Softwareliste und des Computerdesktop nach bereits installierten Tauschbörsenprogrammen durchsuchen.“

Keinen Computer besessen
Wie eine erfolgreiche Verteidigung gegen den Abmahnvorwurf aussehen kann zeigt ein Fall des Landgerichts Muenchen. Im Urteil vom 22.03.2013, 21 S 28809/11, fuehrt das Gericht aus:
„Ihrer sekundaeren Darlegungslast ist die die Beklagte dadurch nachgekommen, dass sie erstinstanzlich vorgetragen hat, sie habe zum streitgegenstaendlichen Zeitpunkt keinen Computer mehr besessen, da sie ihn im Juni 2009 verkauft haette, sie habe keine weiteren internetfaehigen Geraetschften besessen, um Filesharing-Netzwerke nutzen zu koennen, sie habe keinen WLAN-Router, sondern nur einen sogenannten Splitter besessen, habe zum vermeintlichen Tatzeitpunkt alleine gewohnt und es habe keine bekannte Person den nur theoretisch vorhandenen, aber mangels Router nicht nutzbaren Internetanschluss der Beklagten verwendet.
Diese von der Beklagten im Rahmen ihrer sekunaeren Darlegungslast vorgebrachten Tatsachen schliessen es – auch bei Anlegung eines nach Auffassung der Kammer anzulegenden strengen Massstabs an den Detailgrad und die Plausibilitaet des Saachvortrags – aus, dass die Klaegerin zum Tatzeitpunkt tatsaechlich selbst ueber den beauskunfteten Internetanschluss die Rechtsverletzung durch ein oeffentliches Zugaenglichmachen begangen hat. Dass sich in ihrer Besitz/ und Gewahrsamssphaere lediglich ein nicht zugangsfaehiger Splitter, jedoch kein DSL-Router oder WLAN-Router befunden hat und die Klaegerin nach ihrer Darlegung weder ueber einen
Computer noch ueber ein sonstiges internetfaehiges Geraet verfuegte, schliesst es aus, dass der vermutungsbegruendende Geschehensablauf einer eigenen Tatbegehung des Anschlussinhabers stattgefunden hat.“

Drohung mit einem Insolvenzantrag führt zur Anfechtbarkeit der erhaltenen Zahlung

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Anmerkungen zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.03.2013 (Az. IX ZR 216/12)

Hat ein Gläubiger eine Leistung erhalten, nachdem er einen Insolvenzantrag über das Vermögen des Schuldners gestellt oder damit gedroht hat, stellt diese Leistung nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18.12.2003, Az. IX ZR 199/02) eine inkongruente Deckung im Sinne des § 131 InsO dar. § 131 setzt voraus, dass der Gläubiger eine Leistung erhält, die er „nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte“. Ursprünglich heißt das, dass der Gläubiger beispielsweise sein Geld vor der Fälligkeit erhält oder anstatt des geschuldeten Geldes Waren o.ä. In jedem Fall erhält der Glaeubiger etwas anderes als das, was geschuldet wurde und deswegen ist die Leistung („Deckung“) inkongruent. Die Einordnung einer Zahlung unter der Drohung des Insolvenzantrages als inkongruente Deckung iSd § 131 InsO überrascht, weil der Gläubiger ja genau das erhält, was der Schuldner ihm schuldet.

Wie kommt der BGH nun zu dieser systemwidrigen Interpretation des Begriffes „inkongruente Deckung“. Der BGH führt aus (Urteil vom 18.12.2003, Az. IX ZR 199/02):

„Ein frühzeitig gestellter Insolvenzantrag entspricht den gesetzlichen Zielen der Gläubigergleichbehandlung und einer eventuellen Sanierung des Schuldners. Daher ist die Ankündigung als solche rechtlich nicht zu beanstanden. Daraus folgt jedoch nicht, daß auf einen Insolvenzantrag hin geleistete Zahlungen als kongruente Deckungen anzusehen sind. … Den mit einem frühzeitigen Insolvenzantrag verfolgten Zielen läuft es zuwider, den Antrag zur Durchsetzung von Ansprüchen eines einzelnen Gläubigers zu benutzen. Wer den Insolvenzantrag dazu mißbraucht, erhält eine Leistung, die ihm nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung auf diesem Wege nicht zukommen soll. Die so erlangte Deckung ist deshalb inkongruent.“

Zu den gewöhnlichen Kategorien der Inkongruenz (andere Leistung als geschuldet) kommt jetzt die zwar kongruent aber nicht auf richtigen Weg erbrachte Leistung.

Dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.03.2013 (Az. IX ZR 216/12) lag nun ein Fall zur Entscheidung vor, in dem der BGH die Grenze zwischen einer unbedenklichen Mahnung und einer die Inkongruenz begründenden Drohung mit einem Insolvenzantrag bestimmen konnte. Der vom Insolvenzverwalter verklagte Gläubiger ließ seinen gegen den Schuldner gerichteten Zahlungsanspruch durch einen Rechtsanwalt unter Fristsetzung anmahnen. Unglücklicherweise fügte der Rechtsanwalt folgende Formulierung an:

„Sollten Sie diese Frist verstreichen lassen, bin ich beauftragt, alle erforderlichen Maßnahmen einzuleiten, um die Forderung meines Mandanten durchzusetzen, d. h., wir werden ohne weitere Mahnung Klage erheben. Mein Mandant kann sich nicht des Eindrucks erwehren, dass … (die Schuldnerin) nicht in der Lage ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (wofür in der Tat einiges spricht). Sollte sich dieser Verdacht erhärten und wir keinen Zahlungseingang innerhalb der vorgegebenen Frist verzeichnen können, so behalten wir uns ausdrücklich vor, Insolvenzantrag zu stellen.“

Diese Textfassung enthaelt verschiedene Reaktionsmoeglichkkeiten, Klage und Insolvenzantrag. Der Insolvenzantrag ist nicht an erster Stelle genannt und auch nur vorbehalten. Ausserdem verhielt es sich offenbar so, dass auch andere Glaeubiger von der Schuldnerin bedient wurden, unabhaengig davon, ob diese anwaltlich vertreten waren, mit einem Insolvenzantrag drohten oder nicht, so dass kaum darauf geschlossen werden konnte, dass der Vorbehalt der Insolvenzantragstellung fuer die Zahlung ursaechlich gewesen ist.

Hierzu stellte der BGH fest, die erhaltene Zahlung sei nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Wer den Insolvenzantrag zur Durchsetzung von Ansprüchen eines einzelnen Gläubigers missbrauche, erhalte eine Leistung, die ihm nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung auf diesem Weg nicht zustehe. Die Leistung sei auch außerhalb des Dreimonatszeitraums der Deckungsanfechtung inkongruent.

Hinsichtlich der Formulierung sei es ausreichend, wenn der Schuldner zur Zeit der Leistung aus seiner – ebenfalls objektivierten – Sicht ernsthaft damit rechnen muss, der Gläubiger werde nach Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist Insolvenzantrag stellen. Hierfür genügt eine Formulierung, die dies zwar nicht ausdrücklich androht, ein derart geplantes Vorgehen aber „zwischen den Zeilen“ deutlich werden lässt.

Zur fehlenden Ursaechlichkeit des Vorbehalts der Insolvenzantragstellung fuehrt der BGH im wesentlichen aus: „Ob der von dem Beklagtenvertreter durch die „zwischen den Zeilen“ angekündigte Insolvenzantragstellung ausgeübte Druck bei der Schuldnerin im Einzelfall konkret den Entschluss hervorrief, die Leistung zu bewirken, ist demgegenüber ohne Bedeutung. Es genügt, dass die Androhung objektiv hierzu geeignet war.“

Damit hat der BGH die Haftung ohne Ursachenzusammenhang etabliert – aehnlich der abstrakt gefaehrlichen Straftaten. Die Haftung entsteht bereits durch Verstoss gegen das vom BGH gesetzte Verhaltensgebot („Behalte keinen Insolvenzantrag vor“) ohne dass der Schaden dadurch verursacht worden sein muss.

Wortmarke und Wort-/Bildmarke

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Während die Wortmarke lediglich aus Schriftzeichen unabhängig von einer bestimmten Schriftart angemeldet wird, besteht die Wort-/Bildmarke aus einer Kombination von Schriftzeichen und grafischen Elementen. Auch ein Markentext, der in einer bestimmten Schriftart angemeldet wird, fällt unter die Kategorie der Wort-/Bildmarke. Demgegenüber besteht eine reine Bildmarke ausschließlich aus grafischen Elementen ohne jeden Text. Die Markenformen unterscheiden sıch im Schutzumfang und damit in der Möglichkeit, Mitbewerbern später die Verwendung ähnlicher oder identischer Bezeichnungen oder Grafiken zu untersagen. Grundsaetzlich wird jede Marke in ihrer Gesamtheit geschützt, d. h. so wie sie konkret eingetragen ist. Bei der Prüfung, ob zwischen zwei Marken Verwechslungsgefahr besteht, beurteilen die Gerichte den Gesamteindruck (EuGH GRUR 1998, 387 – Sabel/Puma).

Der Schutzumfang der Wortmarke umfasst jede Schreibweise, jede Schriftart, Schriftgröße sowie Groß- und Kleinschreibung. Der Schutzbereich der Wort-/Bildmarke erstreckt sich auf die Gesamtheit aus Bild und Text.

Die Anmeldung einer Wort-/Bildmarke ist entweder dann ratsam, wenn der Markentext, der geschützt werden soll, als Wortmarke nicht hinreichend unterscheidungskräftig wäre.

Dem gegenüber ist der Schutzumfang der Wort-/Bildmarke auf die konkrete grafische Ausgestaltung der registrierten Grafik beschränkt. D.h., es wird nicht allein der Wortbestandteil bei der Bewertung der Verwechslungsgefahr mit anderen Marken berücksichtigt, sondern dieser in der konkreten grafischen Ausgestaltung der registrierten Marke. Zusätzlich zu den Wortbestandteilen entfalten aber auch die verwendeten grafischen Elemente Schutz. Das kann dazu führen, dass eine ältere Marke verletzt wird, weil die ähnlichen Grafiken oder auch die gleiche Schriftart verwendet werden. Aus diesem Grund empfehle ıch, bei der Anmeldung einer Wort-/Bildmarke neben der Ähnlichkeitsrecherche für die Wortbestandteile auch eine solche für die grafischen Elemente durchzuführen. Diese sind aufgrund der Komplexität aber wesentlich kostenintensiver und können schnell mehr als 500,00 Euro kosten.

Die Anmeldung beider Markenformen ist identisch und seitens des DPMA werden auch die identischen Gebühren erhoben (amtl. Anmeldegebühr 290,00 Euro bei elektronischer Anmeldung). Während bei der Wortmarke die Wiedergabe des Markentextes im Anmeldeformular reicht, muss der Wort-/Bildmarken-Anmeldung die konkrete Grafik beigefügt werden. Dies kann bei einer elektronischen Anmeldung als JPG-Datei erfolgen.

Ein Nachteil der Wort-/Bildmarke ergibt sich nach der Registrierung hinsichtlich der erforderlichen Benutzung. Grundsätzlich mus eine Marke in der angemeldeten Form benutzt werden. Lediglich für die ersten 5 Jahre nach der Registrierung hat der Gesetzgeber eine sogenannte Benutzungsschonfrist vorgesehen. Während es für die Benutzung einer Wortmarke ausreicht, wenn das Wort – egal in welcher grafischen Darstellung – verwendet wird, muss eine Wort-/Bildmarke in der registrierten Form verwendet werden. Daher besteht die Möglichkeit nicht, ein Logo zu ‚relaunchen‘ und dabei den Markenschutz aufrechtzuerhalten. In solchen Fällen muss das neue Logo wieder als Marke angemeldet werden. Dabei gehen unter Umständen die auf der alten Wort-/Bildmarke beruhenden älteren Schutzrechte verloren. Es besteht deshalb lediglich die Möglichkeit, ein Logo in engen Grenzen zu modernisieren. Dies gilt als Benutzung der alten Marke. Ob es sich bei dem geänderten Logo um eine Benutzung einer modernisierten Form der alten Marke handelt, kann in einem Gerichtsverfahren streitig sein. Auch unter diesem Aspekt ist die Registrierung der Wortbestandteile – soweit möglich – als reine Wortmarke zu empfehlen, damit bei der grafischen Gestaltung des Logos mehr Flexibilität besteht.

Wie bereits angedeutet, gibt es Situationen, in denen ich meinen Mandanten empfehle, eine Wort-/Bildmarke anzumelden. Einer dieser Fälle liegt vor, wenn die geplante Bezeichnung nicht schutzfähig ist, z.B. weil ihr die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt oder ein Freihaltebedürfnis gegeben ist und die Bezeichnung in der Gesamtheit nicht monopolisiert werden kann. Diese fehlende oder schwache Kennzeichnungskraft kann durch die Erweiterung um eine grafische Ausgestaltung, die in besonderen Schriftarten oder zusätzlichen grafischen Elementen liegen kann, beseitigt werden. Daher empfehle ich meinen Mandanten, wenn diese trotz dieses Mangels an Schutzfähigkeit an der Bezeichnung festhalten wollen, ein Logo zu entwickeln und als Wort-/Bildmarke anzumelden. Das DPMA hat in den letzten Jahren die Anforderungen an die grafische Gestaltung erhöht. Während früher einfache Rahmen oder die bloße Beschränkung auf eine Schriftart reichten, lehnt es heute sehr schlichte Grafiken oft ab. Dem stehen zum Teil die Rechtsprechungen des Bundespatentgerichtes und BGH entgegen, denn diese sind in dieser Frage viel großzügiger.

In Einzelfällen kann das Ausweichen auf eine Wort-/Bildmarke auch empfehlenswert sein, wenn die Ähnlichkeitsrecherche ähnliche ältere Marken aufweist. Sind die Ähnlichkeiten nicht zu groß oder beschränken sich auf kennzeichnungsschwache Bestandteile, kann die Anmeldung als Logo ausreichen, um die Verwechslungsgefahr zu beseitigen.

Anders herum empfehle ich zusätzlich eine Wort-/Bildmarke anzumelden, wenn das Logo auch in Bezug auf die grafischen Elemente sehr prägend ist und einen hohen Wiedererkennungseffekt hat, der Mitbewerber zum Nachahmen bewegen könnte.

Streitigkeiten zwischen Wort-/Bildmarken (die aus einer Wortschöpfung zusammen mit einem grafischen Element bestehen) und Wortmarken (also nur Wortschöpfung) sind besonders interessant. Diesbezügliche Gerichtsentscheidungen sind sehr lehrreich.

Eine aktuellere Entscheidung des Bundespatentgerichts (26 W (pat) 193/09) bezüglich zweier Marken “Die grüne Post” kann das gut verdeutlichen. Hier stritten der Inhaber einer Wortmarke und der Inhaber einer Wort-/Bildmarke, wobei die Wort-/Bildmarke u.a. noch ein grafisch dargestelltes Posthorn enthielt. Obwohl die Marken auch noch für die gleichen Dienstleistungen/Waren vorgesehen waren, sah das Gericht keine Verwechslungsgefahr. Begründet wurde dies mit einer eher schwachen Kennzeichnungskraft der Marke “Die grüne Post”, weswegen eine besonders hohe Ähnlichkeit zu verlangen ist. Die aber wurde, auf Grund des doch erheblichen Unterschiedes wegen des dargestellten Posthorns in der Wort-/Bildmarke verneint. Nach der Wertung des Gerichts wird erst durch das dargestellte Posthorn der prägende Gesamteindruck der Marke gestärkt.

Ebenso sah es das BPatG (26 W (pat) 50/04) in der Frage der Verwechslungsgefahr zwischen der Wort-/Bildmarke “Morgenpost Briefservice GmbH” und der Wortmarke “Post” – auch hier war es (neben den enthaltenen zusätzlichen Bestandteilen “MORGEN” und “BRIEFSERVICE GMBH”) vor allem die Grafik eines kleinen laufenden Briefträgers, die eine Verwechslungsgefahr beseitigte.

Kurz vor dieser Entscheidung hatte sich das Bundespatentgericht (26 W (pat) 20/10) schon einmal mit der Marke “Die grüne Post” zu beschäftigen: Hier ging es um die Frage der Verwechslungsgefahr zweier gleich lautender Wortmarken, die für jeweils unterschiedliche Waren/Dienstleistungen eingetragen sind. Schon hier rächte sich die geringe Kennzeichnungskraft des Zeichens, denn mit dem Bundespatentgericht “beschränkt sich eine Verwechslungsgefahr der identischen Wortmarken auf die sich als identisch gegenüberstehenden Dienstleistungen”.

Weiterhin im April befasste sich das BPatG (26 W (pat) 30/07) mit Marken rund um den Begriff “Post”, wo sich die Inhaber der Wortmarke “POST” mit denen der Wort-Bild-Marke “CITIPOST” stritten – und gleichsam am Ende keine Verwechslungsgefahr gesehen wurde, da die grafische Ausgestaltung deutlich verschieden war. Das BPatG hielt nochmals ausdrücklich festhält, dass auch sehr einfache gestalterische Elemente (hier: farbige Umrandung sowie Einfärbung der Buchstaben) bereits in der Lage sind, die Verwechslungsgefahr zu beseitigen .

Für meine Mandanten führe ich Markenrecherchen, Markenanmeldungen und diesbezügliche Beratungsleistungen durch. Ich bearbeite internationale Mandate und arbeite für Recherchen in anderen europaeischen Laendern mit spezialisierten Kollegen zusammen.

Der Vertrag des Softwareerstellers

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Verträge mit freien IT-Mitarbeitern sind in der Regel entweder Dienst- oder Werkverträge. In der Praxis erweist es sich häufig als schwierig, beide Verträge voneinander abzugrenzen. Indizien für das Vorliegen eines Werkvertrages sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren.
Das muss aber nicht immer so sein. So enschied der BGH am 16.07.2002 (Az.: X ZR 27/01): Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; die vertragliche Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendes Indiz für die Annahme eines Werkvertrags. In den Entscheidungsgründen heißt es dann: „Für die Frage, ob der Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolgs einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werden kann. Zwar ist es weder logisch noch rechtlich ausgeschlossen, daß der Werkunternehmer das Erfolgsrisiko auch dann übernimmt, wenn der Eintritt des Erfolgs ungewiß ist. Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, um so ferner kann es aber auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, daß der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will.“

Höffner darf sich nicht „Bestes Möbelhaus“ nennen

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

Das Möbelhaus Höffner hat auf seiner Internetseite mit einem Testergebnis geworben. Getestet hatte das “Deutsche Institut für Service-Qualität“ und das Ergebnis für Möbelhöffner war: 1. Platz, Bestes Möbelhaus. Angegeben wurde außerdem: „Test 08-2009 – im Vergleich: 14 Unternehmen – www.disq.de – DISQ GmbH und Co. KG”. Den Test hatte die DISQ Deutsches Institut für Service-Qualität GmbH und Co. KG durchgeführt. Das von dieser verwendete und in der streitgegenständlichen Werbung eingesetzte Testsiegel wird durch die Farben Schwarz, Rot und Gelb (Gold) optisch gestaltet.

Das Landgericht Potsdam hat die Verwendung dieser Werbung untersagt, weil sie irreführend sei. Hier sind die Entscheidungsgründe im Einzelnen:

I.
Die Klage ist begründet.

Der Kläger kann Unterlassung der im Urteilstenor bezeichneten Werbeangaben gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG verlangen.

Die angegriffene Werbung verstößt unter den von dem Kläger beanstandeten Gesichtspunkten gegen § 3 UWG i. V. m. § 5 UWG, denn sie ist insoweit irreführend.

1.
Die Werbung der Beklagten ist – neben der gesondert angegriffenen Werbung mit dem streitgegenständlichen Testergebnis (”Auszeichnung”), dazu unten unter Ziffer 1.2. – zunächst schon aufgrund der Verwendung des streitgegenständlichen Testsiegels in der im Urteilstenor abgebildeten Ausgestaltung – Voranstellung des Firmenbestandteils “Deutsches Institut für Service – Qualität” unter deutlicher optischer Trennung von dem übrigen Firmenbestandteil “DlSQ GmbH & Co. KO” – im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG irreführend, so dass die Beklagte, die die Werbung zu verantworten hat, zur Unterlassung zu verurteilen ist. Die beanstandete Werbung beinhaltet insoweit die Aussage, dass der Test von einer öffentlichen oder unter öffentlicher Aufsicht stehenden Institution durchgeführt worden ist: dies ist tatsächlich nicht der Fall. Für die Frage, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse geeignet ist, den Verkehr irre zu führen, kommt es auf die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet, an. Dies sind im vorliegenden Fall die Kunden, die die Dienst-, Werk- und insbesondere Warenleistungen eines Möbelhauses in Anspruch nehmen wollen. Wenn diese auf die streit­gegenständliche Werbung stoßen, nehmen sie aufgrund des normalen Verständnisses des beworbenen Testergebnisses an, dass dieses auf objektiver Prüfung und Nachforschung eines neutralen bzw. unabhängigen Testinstituts beruht. Denn indem sich dieses als “Deutsches Institut” bezeichnet, wird ein nicht völlig unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs­kreises zu der Annahme neigen, dass es sich um eine öffentliche oder unter öffentlicher Aufsicht stehende (wissenschaftliche) Einrichtung handelt. Das dem Wort “lnstitut” vorange­stellte Adjektiv “Deutsches” hat vorliegend weniger eine geografische Aussagekraft (als Standort oder Herkunftsangabe). sondern ordnet das in Rede stehende Testinstitut vielmehr dem öffentlichen – in Abgrenzung zum privaten bzw. gewerblichen – Bereich zu. Denn der angesprochene Verkehrskreis assoziiert hiermit in erster Linie eine öffentliche bzw. unter öffentlicher Aufsicht stehende Institution, wie beispielsweise das “Deutsche lnstitut für Marktforschung”, das “Deutsche Institut für Entwicklungspolitik”, das “Deutsche Institut für Erwachsenenbildung”, das “Deutsche Institut für Menschenrechte” oder das “Deutsche Institut für Bautechnik”. Dieser Eindruck wird – optisch – dadurch verstärkt, dass das streit­gegenständliche Testsiegel in die Nationalfarben der Bundesrepublik Deutschland gehüllt ist, also auch optisch einen Bezug zu einer öffentlichen oder unter öffentlicher Aufsicht stehenden Tätigkeit hergestellt wird. Der dem Wort “Institut” hinzugefügte Tätigkeitsbereich “für Service-Qualität” steht diesem Verständnis nicht entgegen, denn die so beschriebene Betätigungsaufgabe lässt nicht ohne Weiteres auf eine gewerbliche Betätigung schließen.

Der (falsche) Eindruck, das in Rede stehende Testinstitut sei eine öffentliche oder jedenfalls unter öffentlicher Aufsicht stehende Einrichtung, wird durch den im unteren Bereich des Testsiegels – optisch getrennt – aufgeführten Text

“www.disq.de
DISQ GmbH & Co. KG”

nicht geändert. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob sich für den angesprochenen Verkehrskreis aus dem Hinweis auf eine privatrechtliche (gewerbliche) Rechtsform (GmbH & Co. KG) schon der Eindruck einer privaten gewerblichen Einrichtung vermittelt. Jedenfalls gilt dies nicht für die streitgegenständliche Werbung. Zum einen wird, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrskreises, an den sich die Werbung richtet, diese Angaben nur als Teil einer Internetadresse verstehen und nicht als Angabe einer für privatwirtschaftliche Unternehmen typischen Rechtsform im Zusammenhang mit dem Firmennamen des Testinstituts. Entscheidend aber ist, dass die Angabe der privatrechtlichen Rechtsforrn als Firmenbestandteil des in Rede stehenden Testinstituts optisch deutlich getrennt von dem übrigen – beanstandeten – Firmenbestandteil ist, die vollständige Firma also quasi durch grafische Gestaltung “auseinandergerissen” wird, so dass der streitgegenständ­liche Teil des Testsiegels “Deutsches Institut für Service-Qualität” von einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Kundenkreises keinen Bezug zur Angabe der Rechtsform erfahrt, zumal sich auch die Buchstabenfolge “DISQ” nicht sogleich als Abkürzung für den im Testsiegel oben gesondert herausgestellten Firmenbestandteil erschließt.

II.
Die Werbung mit dem Testergebnis (Auszeichnung) “1. Platz. Bestes Möbelhaus” ist unter dem von der Klägerin beanstandeten Gesichtspunkt ebenfalls im Sinne des § 5 Satz 2 Nr. 1 UWG irreführend.

Die Werbung eines Unternehmens mit Testergebnissen ist am Lauterkeitsrecht (§§ 3 ff. UWG) zu messen, da insoweit eine geschäftliche Handlung vorliegt (Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 28. Auflage, § 6 UWG Rn. 210). Als Lauterkeitskriterien setzt eine Testergebniswerbung grundsätzlich voraus, dass die – von der Rechtsprechung entwickelten – ­Anforderungen an die Durchführung eines Tests beachtet worden sind (vgl. dazu Köhler/Bornkarnrn, a.a.O., § 6 UWG Rn. 197 bis 202). Danach muss die Untersuchung neutral, objektiv und sachkundig durchgeführt worden sein und sowohl die Art des Vergehens bei der Prüfung als auch die aus der Untersuchung gezogenen Schlüsse müssen vertretbar, das heißt diskutabel, erscheinen (vgI. BGH, GRUR 1997, 942,943; OLG Frankfurt. GRUR 2003, 85,86). Es kann unter den vorliegenden Umständen dahin gestellt bleiben, ob das beworbene Testergebnis auf einem Test beruht, der alle vorgenannten Untersuchungsvoraussetzungen erfüllt. Jedenfalls erweckt die beanstandete Werbung den Eindruck, das Testergebnis (”Bestes Möbelhaus”) beruhe auf der Untersuchung solcher Kriterien, die für den überwiegenden Teil der Kunden eine bedeutende Rolle spielen (das heißt, die Prüfung hat sich auf die für die Verbraucherinteressen wesentlichen Punkte zu erstrecken) und eine objektive Beurteilung (das heißt, die Prüfung und spätere Beurteilung hat im Wesentlichen auf der Grundlage nachprüfbarer Kriterien zu erfolgen) der getesteten Möbelhäuser erlauben. Dies ist ausweislich der zu den Akten gereichten “Dokumentationen – Inhalt und Methodik Servicestudie Möbelhäuser” (Blatt 64 bis 79 der Akte) und der “Dokumentation ­Servicestudie Möbelhäuser” (Blatt 80 bis 123 der Akte) nicht der Fall.

Die vorbezeichneten Testdokumentationen belegen, dass der eigentliche Kernbereich für die Qualitäts- und Attraktivitätsbestimmung eines Möbelhauses nicht konkret untersucht und bewertet worden ist – namentlich der Erwerb eines Möbelstücks (durch Testkäufe) und die damit in direktem Zusammenhang stehenden weiteren Leistungsaspekte: Beratung; Preisgestaltung; Preis-Leistungsverhältnis; Lieferung – Lieferzeiten, Lieferservice; Zahlungsmodalitäten – Ratenzahlung, Rabatte; Umgang mit Reklamationen. Schon dieser erhebliche methodische Mangel bei der Untersuchung schränkt die Aussagekraft des Prüfungsergebnisses derart ein, dass der aus dem Test gezogene Schluss (”Bestes Möbelhaus”) nicht mit der notwendigen Zuverlässigkeit gezogen werden kann und damit nicht mehr als vertretbar anzusehen ist.

Darüber hinaus lassen die Testdokumentationen erkennen, dass die Hälfte aller Prüfungs­punkte auf einer subjektiven Beurteilung durch die Testpersonen beruhen. Dies gilt zunächst für das den Schwerpunkt der Untersuchung bildende Beratungsgespräch. Hier ist nach dem Testbericht der Kompetenzgrad und die Kommunikationsqualität der Mitarbeiter geprüt: worden; mit einer Gewichtung für die Gesamtbewertung von jeweils 20 %. Zusammen mit weiteren, ebenfalls einer subjektiven Beurteilung durch die Testpersonen unterliegenden Leistungsaspekten – äußeres Erscheinungsbild des Gebäudes (Gewichtung 1 %), Gestaltung der Räumlichkeiten (Gewichtung 2,5 %), Raumatmosphäre (Gewichtung 1,5 %), Erschei­nungsbild der Mitarbeiter (Gewichtung 2 %) – beruht die Gesamtbewertung annähernd zur Hälfte auf Bewertungskriterien, die einer subjektiven Beurteilung der Testpersonen unter­liegen, damit also in einem für das Testergebnis entscheidenden Umfang einer objektiven Nachprüfbarkeil entzogen sind. Dazu kommt, dass die über ganz Deutschland verteilten Möbelhäuser ausweislich der Dokumentation über Inhalt und Methodik der Serviceleistungen (dort auf Seite 3 unter “Die Marktforscher”, Blatt 66 der Akte) durch unterschiedliche Testpersonen besucht worden sind, ein Vergleich der ohnehin einer subjektiven Beurteilung unterliegenden Leistungsaspekte auch dadurch nur bedingt möglich ist.

Auch der Untersuchungsgegenstand (Qualität eines Möbelhauses) unter Einbeziehung von Möbelanbietern aus allen Angebotssegmenten erweist sich im Hinblick auf eine abschließende und damit vergleichende Bewertung als problematisch. Die Qualität eines Möbelhauses hängt in erster Linie nach Auffassung des angesprochenen Verbrauchers ohnehin von dessen individuellen Wünschen und Bedürfnissen ab: So wird für einige Verbraucher ein möglichst preisgünstiges Sortiment qualitätsbestimmend sein, für andere eine größtmögliche Auswahl oder besonders hochwertige Ware, für wieder andere eine eingehende Beratung, ein zuverlässiger Kundendienst, andere Serviceleistungen wie etwa Kinderbetreuung, eine angenehme Atmosphäre des Hauses, attraktive Nebensortimente oder eine günstige Verkehrsanbindung.

Daraus folgt: Möbelhäuser, die unterschiedlichen Marktsegmenten angehören (klassische Einrichtungshäuser; hochpreisige und niedrigpreisige Einrichtungshäuser, zum Teil mit Selbstabholung) sind nur bedingt miteinander vergleichbar.

Mit der von dem Testinstitut gewählten Untersuchungsmethode (subjektive Beurteilung des Beratungsgesprächs und weiterer Leistungsaspekte) lässt sich zudem kein auf weit überwiegend objektive Kriterien gestütztes – gesichertes Qualitätsurteil feststellen. Die zuvor aufgezählten besonderen Umstände des Untersuchungsgegenstandes und der Untersuchungsmethode geben dem Testergebnis nur eine begrenzte Aussagekraft. Da diese besonderen Umstände des Tests in der Werbung der Beklagten mit dem Testergebnis nicht angegeben werden, sie vielmehr den gegenteiligen Eindruck erweckt, die Untersuchung sei anhand von Kriterien vorgenommen worden, die einen zuverlässigen Schluss auf die Qualität des Möbelhauses (insgesamt) zulassen, ist sie irreführend (vgl. BGH, GRUR 2005, 877,880).

III.
An der Relevanz der Irreführung bestehen keine Zweifel. Gerade positive Testergebnisse sind ein beliebtes Werbemittel, denn sie haben erfahrungsgemäß für den Absatz des beurteilten Unternehmens eine ganz erhebliche Bedeutung und damit eine hohe wettbewerbsrechtliche Relevanz (vgI. Köhler/Bornkamm. a.a.O; § 6 UWG Rn. 195).

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund der festgestellten irreführenden Werbung vermutet (BGH, GRUR 1996,290, 291 – ständige Rechtsprechung; Köhler/Bornkamm u.a.O .. § 8 Rn. 1.33 m.w.N.). .

IV.
Da ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten vorliegt, sind der Klägerin, die die Beklagte vergeblich abgemahnt hat, auch die Kosten der Abmahnung in unstreitiger Höhe von 200,00 € (Kostenpauschale) zu erstatten, § 12 Abs, 1 Satz 2. UWG.

V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs, ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 ZPO.

Streitwert: 20.000,00 €.

Bundesgerichtshof entscheidet Fall, in der die Bank ihre Darlehensforderung sowohl mit einer Sicherheit am Gesellschaftsvermögen (z.B. Grundschuld am Grundstück) als auch mit einer Sicherheit am Vermögen eines Gesellschafters (z.B. Bürgschaft) gesichert hat. Verwertet der Insolvenzverwalter die Sicherheit der Bank und kehrt den Erlös an die Bank aus, ist der Gesellschafter zur Erstattung des an die Bank ausgekehrten Betrages zur Insolvenzmasse verpflichtet.

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Rechtsanwalt Dr. Dietmar Höffner

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Raebel, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring für Recht erkannt:

Zum Sachverhalt:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (fortan: Schuldnerin). Der Beklagte ist seit 1994/95 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin. Zur Sicherung von Krediten, welche die S. (fortan: S.) der Schuldnerin gewährte, bestellte er an in seinem Alleineigentum stehenden Grundstücken Grundschulden im Nennwert von insgesamt 977. 389 €. Die Kredite waren außerdem durch Sicherungseigentum an Fahrzeugen der Schuldnerin gesichert. Der Kläger verwertete die Fahrzeuge und zahlte an die S. einen Betrag von 42. 189, 53 € (Verwertungserlös abzüglich Verwertungspauschalen und Umsatzsteuer).

Der Kläger hat zunächst Zahlung der Stammeinlage von 25. 564, 59 € (50. 000 DM) verlangt. Der Beklagte hat einen Betrag von 1. 278, 23 € anerkannt, insoweit ist Anerkenntnisurteil ergangen. Der Kläger hat den Anspruch auf Zahlung der Einlage sodann nur noch in Höhe von weiteren 1. 278, 23 € weiterverfolgt und desweiteren wegen des an die S. ausgekehrten Verwertungserlöses Zahlung von 42. 189, 53 € verlangt, weil die vom Beklagten persönlich gestellte Sicherheit in dieser Höhe freigeworden sei. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung wegen der noch streitigen Einlageforderung in Höhe von 1. 278, 23 € aufrechterhalten und die weitergehende Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anspruch auf Zahlung von (weiteren) 42. 189, 53 € weiter.

Begründung des Gerichts:

Der Bundesgerichtshof stellt fest, der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Erstattung des ausgekehrten Erlöses folge aus § 143 Abs. 3 S. 1 InsO analog. Im einzelnen führt er aus:

1. Das Gesetz regelt nicht, wie in der Insolvenz einer GmbH die Verwertung der von ihr gestellten Sicherheiten gegenüber einem Gesellschafter wirkt, der für das gesicherte Darlehen eigene Sicherheiten erbracht hat. Folgerichtig gibt es auch keine Vorschriften dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen die Masse von einem Gesellschafter Erstattung verlangen kann, dessen Sicherheit hierdurch freigeworden ist. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO hat das Berufungsgericht zutreffend verneint.

a) Nach § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat dann die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten (§ 143 Abs. 3 Satz 1 InsO). Anfechtbar sind nach der allgemeinen Vorschrift des § 129 Abs. 1 InsO, die auch für den Anfechtungstatbestand des § 135 InsO gilt, jedoch nur solche Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. „Rechtshandlung“ im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters, welcher die Sicherheit gestellt hatte (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1969; Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196; vgl. auch Altmeppen, ZIP 2011, 741, 747). Diese fand im vorliegenden Fall nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens statt. Sie erfolgte durch Auskehrung des für die sicherungsübereigneten Fahrzeuge erzielten Erlöses an die S.

b) Die Vorschrift des § 135 Abs. 2 InsO kann – entgegen der vom Kläger in den Vorinstanzen vertretenen Ansicht – nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie Rechtshandlungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfasst. § 135 Abs. 2 InsO verweist zwar auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wo es heißt, dass die anzufechtende Rechtshandlung „im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag“ vorgenommen worden war. Für sich genommen, erfasst diese Formulierung auch Handlungen, die erst nach der Eröffnung stattgefunden haben. Handlungen „nach dem Eröffnungsantrag“ kommen in zahlreichen anfechtungsrechtlichen Vorschriften vor (vgl. etwa § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 132 Abs. 1 Nr. 2, § 133 Abs. 1 InsO). Gemeinsame Voraussetzung aller dieser Anfechtungstatbestände und damit auch des § 135 Abs. 2 InsO ist gemäß § 129 Abs. 1 InsO vorbehaltlich der in § 147 InsO geregelten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen eine Rechtshandlung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Vorschrift des § 135 Abs. 3 InsO, die für die Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt, enthält keinen Anfechtungstatbestand.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gibt es keine Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber bewusst von einer Regelung des vorliegenden Problems abgesehen hat. …

4. Die aufgezeigte Regelungslücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO zu füllen.

a) Eine Einschränkung des Wahlrechts des doppelt gesicherten Gläubigers entsprechend § 44a InsO kommt nach geltendem Recht nicht in Betracht.

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 32a Abs. 2 GmbHG aF, der Vorgängervorschrift des § 44a InsO, unterlag es der freien Entscheidung des Drittgläubigers, die Gesellschafts- oder die Gesellschaftersicherheit in Anspruch zu nehmen (grundlegend BGH, Urteil vom 19. November 1984 – II ZR 84/84, ZIP 1985, 158; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Oktober 1985 – II ZR 280/84, ZIP 1986, 30, 31; vom 9. Dezember 1991 – II ZR 43/91, ZIP 1992, 108; vgl. auch den Fall BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 – II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806 Rn. 15 f). Begründet wurde dieses Ergebnis wie folgt: Der Gesellschafter solle mit der (kapitalersetzenden) Sicherheit zur Haftung für die Gesellschaftsschulden herangezogen werden. Daraus folge aber nur, dass der sicherungsgebende Gesellschafter unter den Voraussetzungen des § 32a Abs. 2 GmbHG aF nicht von jeglicher Verpflichtung freiwerden könne, nachdem der Darlehensgeber von der Gesellschaft Befriedigung erlangt habe, sondern dass er in diesem Falle einem Erstattungsanspruch der Gesellschaft ausgesetzt sei. Außerdem stehe der Drittgläubiger außerhalb des Verhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem sicherungsgebenden Gesellschafter. Wenn er vorrangig die Gesellschaftersicherung in Anspruch nehmen und das damit verbundene Kosten- und Ausfallrisiko tragen müsse, obwohl er aus der Gesellschaftssicherung Befriedigung erlangen könnte, stelle dies einen erheblichen Eingriff in seine Rechtsstellung dar, die nicht ohne eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers vorgenommen werden könne (BGH, Urteil vom 19. November 1984, aaO S. 159).

bb) Diese Gründe haben nach dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 und des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen am 1. November 2008 weiterhin Bestand.

(1) Die Insolvenzordnung hat die Rechte des absonderungsberechtigten Gläubigers eingeschränkt. Insbesondere kennt sie keine § 4 Abs. 2 KO entsprechende Bestimmung, nach welcher die abgesonderte Befriedigung unabhängig vom Konkursverfahren erfolgte. Die Verwertung beweglicher Gegenstände (Sachen und Forderungen), an denen ein Absonderungsrecht besteht, obliegt nunmehr überwiegend dem Insolvenzverwalter (vgl. § 166 Abs. 1 und 2 InsO), der auch die Verwertung eines mit Absonderungsrechten belasteten unbeweglichen Gegenstandes betreiben kann (§ 165 InsO). Auf der anderen Seite verlöre der Gläubiger durch die Anordnung eines Vorrangs der Gesellschaftersicherheit seine am Vermögen der Gesellschaft bestellte Sicherheit nicht. Fiele er mit der Gesellschaftersicherheit aus, könnte er jene nach wie vor in Anspruch nehmen. In der Literatur wird die Einschränkung des Wahlrechts eines doppelt gesicherten Gläubigers deshalb als rein abwicklungstechnischer Beitrag dazu gesehen, dass der kreditähnliche Finanzierungsbeitrag der Gesellschaft auch wirklich zum Tragen kommt (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1968; Gundlach/Frenzel/Strandmann, DZWiR 2010, 232, 235). Der Senat kann sich dieser Ansicht nicht anschließen. Die Annahme eines Vorrangs der Gesellschaftersicherheit vor der Gesellschaftssicherheit würde eine weitere Verschlechterung der Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten bedeuten, für welche eine gesetzliche Grundlage fehlt (Art. 14 Abs. 1 GG).

(2) Das MoMiG sieht einen Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters gegen den freigewordenen Gesellschafter nicht vor, schließt ihn aber auch nicht aus. Bis zum Inkrafttreten des MoMiG wurde der Ausgleichsanspruch der Masse gegen den befreiten Gesellschafter gesellschaftsrechtlich, nicht anfechtungsrechtlich begründet (grundlegend BGH, Urteil vom 13. Juli 1981 – II ZR 256/79, BGHZ 81, 252, 259 ff zum Rechtszustand vor Einführung der Novellenregeln durch die GmbH-Reform 1980). Der novellenrechtliche Erstattungsanspruch aus §§ 32b, 32a Abs. 2, 3 GmbHG aF stellte sachlich zwar einen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzenden Anfechtungstatbestand dar (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 – II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 16 mwN). Von § 32b GmbHG aF wurden – jedenfalls nach dem Wortlaut der Norm – jedoch nur Rückzahlungen binnen Jahresfrist vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfasst. Der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft konnte daneben jedoch aus den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG hergeleitet werden, soweit der Gesellschafter durch die Tilgung der Schuld aus gebundenem Vermögen der Gesellschaft von seiner (vorrangigen) Sicherungspflicht befreit wurde (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO Rn. 10). Ein Rückgriff auf die Rechtsprechungsregeln ist, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, durch den Nichtanwendungsbefehl des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ausgeschlossen. Über die Auslegung der Anfechtungsvorschriften der Insolvenzordnung ist damit jedoch nichts gesagt. Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften wird von dem Nichtanwendungsbefehl nicht erfasst.

b) Durchgreifende Argumente gegen eine analoge Anwendung der Anfechtungsvorschrift des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO gibt es nicht.

aa) Der Fall, dass ein doppelt gesicherter Gläubiger nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt und die Gesellschaftersicherheit hierdurch frei wird, ist gesetzlich nicht geregelt. Es handelt sich, wie gezeigt, um eine unbeabsichtigte Regelungslücke. Bei wertender Betrachtung besteht kein Unterschied zwischen der Rückzahlung eines gesellschaftergesicherten Darlehens innerhalb der Fristen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und derjenigen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

bb) Gegen eine analoge Anwendung der Anfechtungsvorschriften wird im Wesentlichen eingewandt, der Verzicht auf die Anfechtungsvoraussetzungen des § 129 InsO – die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene Rechtshandlung sowie die Gläubigerbenachteiligung, deren Vorliegen ebenfalls in Zweifel gezogen wird – stelle einen Systembruch dar, der nur als letzte Möglichkeit in Betracht gezogen werden solle (Bork, aaO S. 147; ähnlich Altmeppen, aaO S. 746: „dogmatisch ohne Kontur“). Diese Bedenken teilt der Senat nicht. Es geht hier nicht um die Auslegung einer anfechtungsrechtlichen Vorschrift, sondern um deren entsprechende Anwendung. Die entsprechende Anwendung einer Norm kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Norm erfüllt sind. § 143 Abs. 3 InsO stellt insofern einen Sonderfall im System des Insolvenzanfechtungsrechts dar, als der Anspruch sich nicht gegen den Empfänger der Leistung – der Darlehensrückzahlung – richtet, sondern gegen einen Dritten, nämlich den Gesellschafter, der hierdurch nur mittelbar – durch Freiwerden der von ihm gestellten Sicherheit – begünstigt worden ist. Die Anfechtung von Rechtshandlungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist dem Gesetz nicht völlig fremd, wie insbesondere die Vorschrift des § 147 InsO zeigt (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 147 Rn. 9).

Diese Vorschrift regelt die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen vor allem des Insolvenzschuldners, die aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, des Schiffsregisters und der Luftfahrzeugrolle wirksam sind. Sie zeigt, dass § 129 Abs. 1 InsO mit dem Bezug auf Rechtshandlungen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine für das Anfechtungsrecht schlechthin unentbehrliche Voraussetzung bezeichnet, die jede Durchbrechung ausschließt. Der hier zu entscheidende Fall der Verwertung einer von der Insolvenzschuldnerin gestellten Sicherheit steht § 147 InsO insofern nahe, als der Insolvenzverwalter ausgehend von der Annahme, dass der Gläubiger frei entscheiden kann, ob er zuerst die Gesellschafts- oder zuerst die Gesellschaftersicherheit verwertet (s. o. unter a) – den Zugriff des Gläubigers auf die Sicherheit der Masse nicht abwenden kann. Ausgangspunkt ist also jeweils eine masseschmälernde Verfügung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die vom Insolvenzverwalter trotz dessen umfassender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO) nicht verhindert werden kann. Dies rechtfertigt in beiden Fällen eine Abweichung von der anfechtungsrechtlichen Grundnorm des § 129 Abs. 1 InsO, die davon ausgeht, dass der Verwalter von der Eröffnung an Gläubigerbenachteiligungen verhindert. Die Frage der Gläubigerbenachteiligung stellt sich in allen Fällen der doppelten Besicherung der Darlehensforderung, mag die Forderung vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus Mitteln der Gesellschaft befriedigt worden sein. Der gesetzlich geregelte Fall (§ 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO) lässt ausreichen, dass Mittel der Gesellschaft aufgewandt wurden und dass die vom Gesellschafter gestellte Sicherheit hierdurch freigeworden ist. Nichts anderes gilt in dem hier zu entscheidenden Fall der Befriedigung des Gläubigers nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.