Verträge mit freien IT-Mitarbeitern sind in der Regel entweder Dienst- oder Werkverträge. In der Praxis erweist es sich häufig als schwierig, beide Verträge voneinander abzugrenzen. Indizien für das Vorliegen eines Werkvertrages sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren.
Das muss aber nicht immer so sein. So enschied der BGH am 16.07.2002 (Az.: X ZR 27/01): Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; die vertragliche Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendes Indiz für die Annahme eines Werkvertrags. In den Entscheidungsgründen heißt es dann: „Für die Frage, ob der Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolgs einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werden kann. Zwar ist es weder logisch noch rechtlich ausgeschlossen, daß der Werkunternehmer das Erfolgsrisiko auch dann übernimmt, wenn der Eintritt des Erfolgs ungewiß ist. Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, um so ferner kann es aber auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, daß der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will.“